Orzecznictwo Trybunału Sprawiedliwości UE przyczyniło się do wykształcenia w europejskim prawie wielu podstawowych zasad, i to nie tylko w obszarze zamówień publicznych. Do prawniczej terminologii weszły już na stałe skrótowe określenia spraw rozpatrywanych przez Trybunał, a także wiążących się z nimi zbiorów przesłanek i stosowanych kryteriów. Dlatego też warto przyjrzeć się bliżej takim określeniom jak „test van Gend en Loos” (bezpośredni skutek dyrektyw), „test Simmenthal” (badanie prawa krajowego w świetle prawa unijnego i w konsekwencji rezygnacja ze stosowania prawa krajowego sprzecznego z prawem unijnym), czy „test/kryteria Frankovich” (analiza odpowiedzialności państwa za szkody wyrządzone jednostce przez naruszenie prawa unijnego). W sierpniu omówiliśmy „warunki Pressetext”, czyli zmiany umowy w sprawie zamówienia publicznego. Dzisiaj, w ramach kontynuacji cyklu chcielibyśmy bliżej przyjrzeć się sprawie C-107/98 z dnia 18 listopada 1999 r. Teckal Srl p. Comune di Viano i Azienda Gas-Acqua Consorziale (AGAC) di Reggio Emilia, określanej potocznie jako „kryteria Teckal”, „doktryna Teckal”, zamówienia wewnętrzne/in-house, zamówienia wewnątrz instytucji czy szerzej współpraca publiczno-publiczna.
Zasady stosowania dyrektyw zamówieniowych
Sprawa dotyczyła kwestii tego, w jakich okolicznościach zamówienia udzielane między instytucjami publicznymi wchodzą w zakres stosowania unijnych przepisów dotyczących zamówień, a w jakich już nie. Orzeczenie Teckal jest tym bardziej istotne, że zagadnienia w nim poruszane zostały ujęte w szeroko komentowanym projekcie nowej dyrektywy o zamówieniach publicznych (art. 11 projektu), o którym wspominaliśmy w jednym z wpisów w lutym 2012 r.
Ogólna zasada unijnego prawa zamówień publicznych stanowi, że unijne dyrektywy zamówieniowe stosuje się w sytuacji, gdy instytucja zamawiająca udziela zamówień publicznych – czyli zawiera umowę o charakterze odpłatnym z podmiotem trzecim, której przedmiotem są dostawy, usługi lub roboty budowlane. Wspomniany podmiot może być osobą fizyczną lub prawną, a także jednostką organizacyjną nieposiadającą osobowości prawnej oraz – jak wynika art. 1 ust. 8 dyrektywy 2004/18 oraz art. 1 ust. 7 dyrektywy 2004/17 - podmiotem publicznym.
Tam, gdzie zadania publiczne wykonywane są przy wykorzystaniu „własnych zasobów”, przepisy dotyczące unijnych zamówień nie znajdują zastosowania, ponieważ nie dochodzi do zawarcia umowy.
Co się jednak dzieje, gdy zamówienie udzielane jest podmiotowi zewnętrznemu, ale powiązanemu z zamawiającym? Odpowiedzi należy szukać w orzeczeniu Teckal, które zapoczątkowało linię orzeczniczą poświęconą problematyce zamówień in-house. Obrazowo można to ująć za pomocą poniższego diagramu.
Kryteria Teckal
W sprawie, którą zajmował się Trybunał, pojawiło się pytanie, czy procedury zamówieniowe odnoszą się do sytuacji, w której samorządowy podmiot zamawiający może powierzyć dostawy/usługi konsorcjum, w którym uczestniczy. Przedmiotem zamówienia były usługi grzewcze, zaś zamawiającym władze włoskiego miasta Viano. W pkt 50 orzeczenia Trybunał określił dwa kryteria, których łączne spełnienie pozwala na wyłączenie relacji łączącej instytucję zamawiającą z inną, formalnie odrębną osobą spod unijnych przepisów dotyczących zamówień publicznych:
- instytucja zamawiająca sprawuje nad daną osobą prawną kontrolę analogiczną do tej, jaką sprawuje nad własnymi służbami. W wersji angielskiej orzeczenia użyto słowa: similar (ang. the local authority exercises over the person concerned a control which is similar to that which it exercises over its own departments), w wersji francuskiej: contrôle analogue, natomiast w wersji niemieckiej posłużono się sformułowaniem: eine Kontrolle ausübt wie über ihre eigenen Dienststellen, oraz
- dana osoba prawna prowadzi zasadniczą część swojej działalności na rzecz sprawującej nad nią kontrolę instytucji zamawiającej lub instytucji zamawiających (ang. that person carries out the essentials part of its activities with the controlling local authority or authotities).
Powyższe, określone jako „kryteria Teckal” to jedynie przysłowiowy wierzchołek góry lodowej. Zostały one rozbudowane, pogłębione i doprecyzowane w dalszych orzeczeniach Trybunału, m.in. w sprawach: C-26/03 Stadt Halle, C-458/03 Parking Brixten, C-340/04 Carbotermo, C-324/07 Coditel, C-573/07 Sea Srl, z których każda godna jest oddzielnego omówienia.
Kryteria zamówień in-house
Podstawowe kryterium dotyczące zamówień in-house sprowadza się do kwestii zależności organizacyjnej tj. kontroli instytucji zamawiającej nad formalnie odrębnym podmiotem (wewnętrznym). Chodzi tu o taką kompleksową kontrolę, jaką instytucja zamawiająca sprawuje nad własnymi służbami. Innymi słowy, należy badać możliwość wywierania decydującego wpływu nie tylko na cele strategiczne, ale także na inne ważne decyzje (tak w: C-458/03 Parking Brixen, pkt 65).
Zamówieniem in-house nie jest umowa zawarta z podmiotem o charakterze mieszanym - w sprawie C-29/09 Stadt Halle Trybunał stwierdził, że zamawiający nie może sprawować wewnętrznej kontroli nad podmiotem, gdy przedsiębiorstwo prywatne ma choćby mniejszościowy udział w kapitale tego podmiotu. Z drugiej jednak strony, nawet 100% udział podmiotu publicznego np. w kontrolowanej spółce, nie przesądza o istnieniu „kontroli analogicznej”, ponieważ jej władze mogą korzystać z własnych, szerokich uprawnień, zaś nabycie jej udziałów może być otwarte dla podmiotów prywatnych (tak w: C-458/03 Parking Brixten).
Kontrola nad podmiotem wewnętrznym może być sprawowana wspólnie przez kilka instytucji zamawiających (tak w: C-324/07 Coditel, pkt 51). Odrębną kwestią pozostaje to, czy podmiot wewnętrzny może nawiązywać stosunki z sektorem prywatnym np. w takim zakresie w jakim pozostają one obok podstawowej działalności o charakterze publicznym (tak C-573/07 Sea, pkt 79).
Kryterium zależności gospodarczej tj wykonywanie przez podmiot wewnętrzny „zasadniczej części swojej działalności” na rzecz instytucji zamawiającej, sprawującej nad nim kontrolę, oznacza że działalność podmiotu wewnętrznego prowadzona jest w głównej mierze na rzecz instytucji zamawiającej, a pozostała działalność ma jedynie charakter marginalny (tak w: Corbotermo, pkt 60 i nast. „(…) dla dokonania oceny, czy tak jest, sąd właściwy musi wziąć pod uwagę wszystkie okoliczności sprawy, mające zarówno charakter jakościowy, jak i ilościowy”).
W praktyce zamówień in-house chodzi zatem o przypadki, gdy osoba trzecia jest faktycznie, organizacyjnie i gospodarczo podległa zamawiającemu, mimo, że niezależna formalnie. Przykładowo: samorząd zapewnia usługi za pośrednictwem spółki/spółek, których jest 100% udziałowcem i które w pełni kontroluje. Taka sytuacja, w której podmiot otrzymujący zamówienie jest całkowicie zależny od zamawiającego nie stoi w sprzeczności z podstawowymi celami zamówień publicznych w Unii Europejskiej, a mianowicie zagwarantowaniu swobodnego przepływu towarów/usług i otwarciu rynku wewnętrznego na konkurencję. Niemniej należy podkreślić, że warunki umożliwiające zawarcie umowy z podmiotem trzecim z pominięciem procedur zamówieniowych powinny być rozumiane wąsko i dokładnie przestrzegane.
Mimo, że same kryteria Teckal to zaledwie wierzchołek góry lodowej, a ich rozszerzenia należy poszukiwać w dalszym orzecznictwie Trybunału (także niezakończona jeszcze sprawa C-182/11 Econord Spa), to niewątpliwie omawiane orzeczenie rozpoczęło dyskusję nad zamówieniami „w ramach instytucji” i nadal stanowi punkt wyjścia do analizy ewentualnego odstąpienia od stosowania przepisów o zamówieniach publicznych.
* * *
Autor: dr Aleksandra Kunkiel-Kryńska, prawnik
w kancelarii Wierzbowski Eversheds. Tekst z serwisu
EuroZamowienia.pl
Brak komentarzy:
Prześlij komentarz