Czy dialog konkurencyjny to zawsze najlepszy sposób wyłonienia partnera prywatnego?

Coroczne raporty Urzędu Zamówień Publicznych podsumowujące funkcjonowanie rynku zamówień publicznych w Polsce wskazują, że niekwestionowanym „liderem” wśród trybów wyboru wykonawcy jest przetarg nieograniczony. Z jednej strony nie można się temu dziwić, z drugiej jednak rodzi się pytanie o pewien automatyzm i przyzwyczajenie, jakie często zarzucane jest pracownikom wydziałów zamówień publicznych w kwestii wyboru trybu dla danego postępowania. Pytanie to staje się od pewnego czasu coraz aktualniejsze w obliczu rosnącej popularności PPP.

Przypomnijmy -  art. 4 ust. 2 ustawy o partnerstwie publiczno-prywatnym przewiduje możliwość wyboru partnera prywatnego w oparciu o przepisy prawa zamówień publicznych. Jednocześnie, przepis ten nie wskazuje konkretnego trybu postępowania pozostawiając stronie publicznej daleko idącą swobodę w tym zakresie. Obok przetargu nieograniczonego do dyspozycji podmiotu publicznego pozostają zatem dodatkowo wszystkie pozostałe tryby uregulowane w ustawie.

W wielu publikacjach ekspertów, jak również w dokumentach programowych Komisji Europejskiej rekomendowany trybem wyłonienia partnera prywatnego jest dialog konkurencyjny. Czy zawsze jest to rozwiązanie optymalne?

Zgodnie z art. 60 b u.p.z.p.

Zamawiajacy może udzielić zamówienia w trybie dialogu konkurencyjnego, jeżeli zachodzą łącznie nastepujące okoliczności:

1) nie jest możliwe udzielenie zamówienia w trybie przetargu nieograniczonego lub przetargu ograniczonego, ponieważ ze względu na szczególnie złożony charakter zamówienia nie

można opisać przedmiotu zamówienia zgodnie z art. 30 i 31 lub obiektywnie określić uwarunkowań prawnych lub finansowych wykonania zamówienia;

2) cena nie jest jedynym kryterium wyboru najkorzystniejszej oferty.

Nie ulega wątpliwości, że wskazane powyżej przesłanki aktualizują się w niemal wszystkich przedsięwzięciach partnerstwa publiczno-prywatnego. Należy pamiętać, że projekty PPP cechuje z reguły większy poziom skomplikowania niż ten spotykany w przypadku „tradycyjnych” zamówień. Wskazywaną zaletą PPP jest ponadto możliwość skorzystania z know-how i doświadczenia inwestora branżowego. Jak zatem osiągnąć to bez spotkania z nim na etapie toczącej się procedury? Pytanie wydaje się retoryczne. Sama ustawa o PPP wskazuje na kluczowy element współpracy stron umowy partnerskiej. By współpraca ta przebiegała sprawnie, konieczne jest uprzednie ułożenie jej zasad. A temu powinny być poświęcone negocjacje na etapie procedury wyboru partnera prywatnego. To właśnie one stanowią o istocie dialogu i innych trybów o charakterze negocjacyjnym. Negocjacje służą opracowaniu optymalnego dla obydwu stron kształtu projektu – tak, by każdy osiągnął zamierzone cele. Tryb przetargowy zalet takich nie posiada. Dlatego też warto wybierać partnerów prywatnych w trybie dialogu konkurencyjnego (lub negocjacji z ogłoszeniem), które pozwalają na wspólne ukształtowanie ram przyszłej współpracy.

Przykłady płynące z rynku wskazują, że podmioty publiczne nie wykluczają przetargu w celu wyboru partnera prywatnego. I w przypadku niektórych projektów nie musi to być błędem. Chodzi o przedsięwzięcia, których zasady funkcjonowania są na tyle klarowne (np. budowa i utrzymanie obiektu w ściśle określonym zakresie w zamian za opłatę za dostępność), że brak jest w opinii podmiotu publicznego konieczności doprecyzowania przedmiotu partnerstwa. Nie ulega wątpliwości, że przy pewnego rodzaju projektach wybór inwestora w drodze przetargu może się sprawdzić i nie musi skutkować problemami na etapie realizacji umowy PPP. Należy jednak zwrócić uwagę, że odbywając choćby jedną rundę negocjacyjną z potencjalnymi partnerami prywatnymi można lepiej poznać ich oczekiwania i poruszyć kwestie mające kluczowe znaczenie dla postępowania. Warto zatem zawsze zastanowić się czy krótszy czas postępowania  w trybie przetargu powinien mieć prymat nad możliwością lepszego przygotowania projektu od strony merytorycznej.

Należy podkreślić, że stosowanie procedur selekcyjnych uwzględniających etap negocjacji zasadne jest zawsze w przypadku, gdy partner prywatny odpowiedzialny ma być za sferę zarządzania przedsięwzięciem. Wielowątkowość tego obowiązku (często powiązana z utrzymaniem określonej infrastruktury) powoduje, że arbitralne określenie przez podmiot publiczny zakresu przedsięwzięcia nie byłoby zasadne, a dodatkowo przełożyć mogłoby się na małe zainteresowania postępowaniem wśród potencjalnych inwestorów. Co również istotne, w ramach dialogu lub negocjacji omówić należy dokładnie zasady finansowania przedsięwzięcia przez potencjalnych partnerów prywatnych. Doświadczenia rynkowe wskazują, że wiele postępowań nie kończy się sukcesem w postaci zawarcia umowy właśnie z uwagi na trudności w opracowaniu finansowej części przedsięwzięcia.

 

* * * 

Autor: Damian Michalak

www.pppwpraktyce.com

 

Ten blog bierze udział w konkursie na BLOG ROKU 2012. Wszyscy, którzy chcieliby wesprzeć Blog Prawa Zamówień Publicznych w tym konkursie mogą wysłać sms o treści B00231 na numer 7122. Koszt SMS to jedynie 1,23 zł.