O zmianach umowy w świetle prawa unijnego - ciąg dalszy

Specyfika zamówień publicznych sprawia, że w przypadku konieczności wprowadzenia zmian do umów w sprawie zamówienia publicznego pojawia się (często uzasadnione) pytanie, czy charakter konkretnych zmian powoduje, że należy przeprowadzić ponowną procedurę udzielania zamówienia publicznego. Pojawia się tu „konflikt” pomiędzy dążeniem do możliwie jak najbardziej efektywnego kontynuowania wykonywania zamówienia a nakazem zachowania równości szans dla wszystkich aktualnych i potencjalnych wykonawców. Kwestii tych nie ułatwia enigmatyczna konstrukcja art. 144 ust. 1 Pzp.

Jak już pisaliśmy w sierpniu 2012 r. punktem wyjścia przy ocenie czy zmiana treści zawartej umowy jest możliwa z punktu widzenia Pzp, jest zakwalifikowanie takiej zmiany jako istotnej lub nieistotnej. W tym zakresie wypowiedział się wiążąco Trybunał Sprawiedliwości UE (wyrok w sprawie C-454/06 pressetext Nachrichtenagentur GmbH), ale nie mnie ważne (i ciekawe) jest to, jak kilka miesięcy przed wydaniem wyroku ustosunkowała się do tych kwestii rzecznik generalna Juliane Kokott w opinii przedstawionej do tej sprawy.

„Test” pressetext Nachrichtenagentur

Wyrok w sprawie C-454/06 pressetext Nachrichtenagentur GmbH jest niewątpliwie najpopularniejszym orzeczeniem zawierającym wskazówki interpretacyjne odnośnie zmian umowy. Trybunał ustalił w nim, w jakich sytuacjach zmiany umowy mogą zostać uznane za udzielenie nowego zamówienia publicznego. Innymi słowy ustalił „test” na istotną zmianę umowy (który w formie graficznej przedstawiamy tu).

Opinia rzecznik generalnej

Wyrok w sprawie pressetext Nachrichtenagentur został wydany w czerwcu 2008 r., natomiast w marcu 2008 r. kwestie relacji zmian umowy z ponownym udzieleniem zamówienia publicznego były rozważane przez rzecznik generalną Juliane Kokott. Opinie rzeczników generalnych zawierają analizę okoliczności faktycznych i prawnych konkretnej sprawy rozpatrywanej przez Trybunał, z uwzględnieniem dotychczasowego orzecznictwa sądów unijnych. Nie ulega wątpliwości, że opinie nie są wiążące dla Trybunału, niemniej jednak w praktyce są często uwzględniane przez sędziów w wydawanych orzeczeniach. Autorytet opinii i ich „jakość” merytoryczna ma oparcie w tym, że rzecznicy generalni są byłymi członkami najwyższych sądów krajowych lub cenionymi prawnikami, powoływanymi za zgodą państw członkowskich. Każdy z nich jest mianowany na okres sześciu lat i sprawuje swą funkcję niezależnie, a ich mandat jest odnawialny.

W opinii z dnia 13 marca 2008 r. rzecznik generalna przedstawia w przejrzysty sposób „krok po kroku”, jak należy rozumieć relację: zmiana umowy w sprawie zamówienia publicznego – ponowne udzielenie zamówienia, czyli w jakich okolicznościach mamy do czynienia ze zmianą istotną albo zmianą nieistotną.

Problematyka zmiany umowy w sprawie zamówienia publicznego nie jest expressis verbis poruszona w postanowieniach dyrektyw zamówieniowych. Dlatego też wskazówek należy szukać w orzecznictwie Trybunału i zasadach prawa unijnego (zasadach traktatowych), na których oparty jest system zamówień publicznych. Prawo unijne ma charakter integracyjny, a jego celem jest sprzyjanie swobodnym przepływom usług, towarów, osób i kapitału na rynku wewnętrznym UE. Wiele razy podkreślaliśmy (tu, i tu), że punktem wyjścia przy analizie unijnego systemu prawa zamówień publicznych, a w konsekwencji także implementującego go prawa krajowego, jest identyfikacja celu, jaki te regulacje mają osiągnąć. Celem tym jest zapewnianie swobodnego przepływu usług i otwarcia rynków na niezakłóconą i (w miarę możliwości) szeroką konkurencję (zob. C-26/03 Stadt Halle). Wymaga to transparentnego i niedyskryminującego sposobu postępowania przy udzielaniu zamówień publicznych, co w praktyce „przekłada się” na zachowanie równych szans dla wszystkich możliwych oferentów (zob. C-337/06 Bayerischer Rundfunk).

W kontekście tak zidentyfikowanego celu rzecznik generalna Juliane Kokott stwierdza, że nie wszystkie zmiany umów w sprawie zamówień publicznych wymagają uprzedniej procedury udzielania zamówień. Tylko istotne zmiany umowy, które faktycznie (konkretnie) mogą zakłócić konkurencję na danym rynku i uprzywilejowywać aktualnych kontrahentów instytucji zamawiającej, uzasadniają ponowne przeprowadzenie procedury (pkt 48 opinii).

Zmiana istotna = zakłócenie konkurencji

Można oczywiście asekuracyjnie przyjąć, że w świetle takiego poglądu wszelkie poważniejsze zmiany, takie zwłaszcza jak zmiany zakresu zamówienia lub modyfikacja wynagrodzenia wykonawcy, zawsze są zmianą istotną. Wydaje się jednak, że rzecznik generalna (a także Trybunał) nie zakładają takiego „automatyzmu” i – wręcz przeciwnie – skłaniają się ku wartościującej analizie wszystkich okoliczności danego przypadku. Tym samym istotna zmiana umowy w sprawie zamówienia publicznego to niekoniecznie to samo co zmiana essentialia negotii umowy.

Analizując celowościowo i funkcjonalnie rzecznik generalna stwierdza, że mamy do czynienia z istotną zmianą umowy wtedy, gdy nie da się wykluczyć, że pozostali usługodawcy wskutek pierwotnych, mniej korzystnych warunków, zostali zniechęceni do ubiegania się o zamówienie publiczne lub że z uwagi na nowe warunki umowy byliby tym razem zainteresowani ubieganiem się o zamówienie publiczne, lub także, gdy wniosek oferenta, który swego czasu został odrzucony, mógłby z uwagi na nowe warunki umowy zostać uwzględniony (pkt 49 opinii). Wynika z tego, że nie powinno się a priori domniemywać, że zmiany dotyczące wypowiedzenia lub waloryzacji, są zmianą istotną. Mogą one przecież nie prowadzić do (i) zakłócenia konkurencji lub (ii) uprzywilejowania kontrahentów zamawiającego w stosunku do innych możliwych usługodawców.

Zmiany „techniczne”

Rzecznik generalna podkreśla, że dostosowania umowy o charakterze czysto technicznym, które nie mają decydującego wpływu na relację świadczeń pomiędzy zamawiającym i wykonawcą, zazwyczaj w ogóle nie stanowią zmiany umowy, a tym bardziej nie są istotną zmianą umowy, która wymagałaby przeprowadzenia procedury udzielenia zamówień (pkt 98 opinii). Takie zmiany nie oddziałują na konkurencję między wykonawcami. Mogą być to zmiany dotyczące obowiązującej waluty lub na nowo sformułowana klauzula waloryzacyjna. Niemniej jednak i w tym przypadku należy zbadać, czy przeliczenie na nową walutę nie zmienia wynagrodzenia w taki sposób, że oddziałuje to na konkurencję.

Katalog zmian?

Ogólny wniosek brzmi: nie ma „katalogów” zmian istotnych i nieistotnych umowy w sprawie zamówienia publicznego. Wydaje się, że „kategoryczne” stwierdzenia, że zmiana zakresu zamówienia stanowi na pewno zmianę istotną lub że zmiana wynagrodzenia stanowi zmianę istotną, nie powinny mieć tu racji bytu. Natomiast odpowiedź na pytanie, czy dana zmiana umowy w sprawie zamówienia publicznego jest zmianą istotną/nieistotną brzmi: „to zależy”. Zależy od wyniku przeprowadzonego testu oddziaływania zmiany umowy na konkurencję w danych okolicznościach faktycznych. Podpowiedzieć tylko można, że nam znane są przypadki, gdy zmiana zakresu zamówienia powiązana ze zwiększeniem wynagrodzenia wykonawcy nie została uznana za zmianę istotną.

* * *

Autor: Dr Aleksandra Kunkiel-Kryńska, prawnik kancelarii Wierzbowski Eversheds, tekst pierwotnie opublikowany na stronie eurozamowienia.pl