Rozstrzygniecie KIO w precedensowej sprawie Forposta po orzeczeniu ETS w zakresie pytania prejudycjalnego co do zgodności art. 24 ust 1 pkt 1a p.z.p z prawem unijnym

9 stycznia 2013 r. Krajowa Izba Odwoławcza wydała orzeczenie w precedensowym postępowaniu, gdzie na skutek zadanego przez Izbę pytania prejudycjalnego co do zgodności regulacji zawartej w art. 24.ust 1 pkt 1a p.z.p. z prawem Unii Europejskiej, w dniu  13 grudnia 2012 r. Trybunał wydał wyrok (C-465/11), w którym orzekł, iż przepis art. 24 ust. 1 pkt 1a ustawy Prawo zamówień publicznych w jego ustawowym, literalnym brzmieniu, jest niezgodny z  prawem unijnym oraz wskazał określone ramy rekomendowanej pro unijnej wykładni  w związku  z brzmieniem art. 45 dyrektywy klasycznej.

W uzasadnieniu orzeczenia z 9.01.2013 (KIO 1629/11, 1643/11), którym KIO uwzględniła odwołania firm Forposta SA i ABC Direct Contact Sp. z o.o. oraz  orzekła o unieważnieniu czynności zamawiającego unieważnienia postępowania, stwierdziła, iż pomimo,  że przedmiotowy przepis, jak orzekł ETS jest niezgodny z prawem unijnym to jednak przepis ten nie został uchylony, podlega więc zastosowaniu, co więcej Trybunał generalnie nie zanegował samej istoty przepisu, zwłaszcza możliwości uznania wcześniejszego niewykonania i nienależytego wykonania umowy za podstawę wykluczenia wykonawcy, lecz głównie dwa jego aspekty, tj. zbyt szerokie określenie podstaw odpowiedzialności („okoliczności, za które wykonawca ponosi odpowiedzialność”) oraz automatyzm stosowania przepisu (bez możliwości oceny stanu faktycznego przez zamawiającego).

Konkluzją orzeczenia KIO jest, iż rozwiązaniem zaistniałej sytuacji jest stosowanie art. 24 ust 1 pkt 1a p.z.p z uwzględnieniem ww. wyroku Trybunału, czyli przez tzw. wykładnię prounijną. W ocenie Izby stosując w.w wykładnię, przedmiotowy przepis powinien mieć następujące brzmienie:

„Z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się wykonawców, z którymi dany zamawiający rozwiązał albo wypowiedział umowę w sprawie zamówienia publicznego albo odstąpił od umowy w sprawie zamówienia publicznego, z powodu zachowania wykonawcy przy realizacji tej umowy wskazującego na zamiar uchybienia lub na stosunkowo poważne niedbalstwo, jeżeli rozwiązanie albo wypowiedzenie umowy albo odstąpienie od niej nastąpiło w okresie 3 lat przed wszczęciem postępowania, a wartość niezrealizowanego zamówienia wyniosła co najmniej 5% wartości umowy, chyba że dokonana przez zamawiającego ocena zachowania wykonawcy przy realizacji umowy wskazuje, że wykluczenie takie nie jest uzasadnione.”

Uwzględniając powyższą interpretację, KIO w komentowanym wyroku, w stosunku nawet do wykonawcy, co do którego można było przyjąć, że potwierdziły się przyczyny wykluczenia opisane w art. 24 ust. 1 pkt 1a p.z.p, stwierdziło , iż zgodnie z wyrokiem ETS ocena zaistnienia przesłanek wykluczenia powinna być dokonana ponownie. Zachowanie wykonawcy oceniać należy bowiem nie tylko w kontekście, iż nastąpiło wypowiedzenie umów ale, że podstawy ich wypowiedzenia miały taki charakter, iż w konsekwencji wypowiedzenia te powinny skutkować wykluczeniem.

W  mojej ocenie znaczenie wyroku ETS i KIO jest nie do przecenienia, wskazuje bowiem na nowe podejście w zakresie interpretowania przepisów o wykluczeniu, wskazując,  iż konieczna jest zawsze indywidualna analiza danego stanu faktycznego i okoliczności, zaś  automatyzm nie służy żadnej ze stron postępowania o zamówienie publiczne,  ani zamawiającym ani wykonawcom. Miejmy więc nadzieję, iż następne orzeczenia KIO w zakresie art. 24.ust 1 pkt 1a p.z.p potwierdzą tą praktykę.

* * *

Autor: Edyta Snakowska-Estorninho