Projekty umów o zamówienie publiczne prowadzące do rażącego pokrzywdzenia wykonawcy

Problem z postanowieniami  projektów  umów o zamówienie publiczne, np. o roboty budowalne, które to klauzule przerzucają większość  a czasem wręcz wszystkie ryzyka na wykonawcę nie jest niczym nowym. W pewnym sensie nowe jest zjawisko, iż wykonawcy coraz częściej podejmują przed KIO walkę z nadużywaniem przez Zamawiających praw podmiotowych.

Wbrew powtarzanym często przez Zamawiających opiniom, iż udział w przetargach jest dobrowolny czyli jak wykonawca uważa warunki za zbyt rygorystyczne to nie musi uczestniczyć i składać oferty oraz, iż zamawiający muszą w ten sposób zabezpieczyć się przed nierzetelnością, zła jakością czy wręcz niewykonaniem robót, w praktyce okazuje się, że „wypaczenie” zasady ekwiwalentności świadczeń, zbyt jednostronne warunki, psują rynek, często stanowią naruszenie zasad uczciwej konkurencji  i działają w dłuższej perspektywie przeciwko zamawiającym.

Temat jest bardzo rozległy, zwrócę więc tylko uwagę na kilka zapisów, które bardzo często stosują zamawiający w umowach o roboty budowalne.

Pierwszy, dotyczy postanowień, iż cena brutto ma uwzględniać wszelkie inne koszty związane z realizacją przedmiotu umowy bez względu na faktyczny zakres robót niezbędnych do prawidłowego wykonania przedmiotu zamówienia, w tym określenia przykładowego katalogu kosztów robót i usług, które wykonawca powinien uwzględnić w kalkulacji ceny, a których możliwość wystąpienia nie została objęta dokumentacją projektową (dokumentacje dostarcza zamawiający – czerwony FIDIC).

Nie wdając się analizę zagadnienia od strony cywilnoprawnej, iż Wykonawca nie może ponosić odpowiedzialności za ewentualne błędy projektanta, tym bardziej za te, które nie są ujawnione na etapie składania oferty, (w temacie m.in. wyrok Sądu Najwyższego- Izba Cywilna z dnia 27 marca 2000r. III CKN 629/98), to należy podkreślić, iż zapis taki narusza art. 29 ust. 1 i 2 ustawy Pzp oraz art. 31 ust. 1 tej ustawy. W sytuacji zaskarżenia takich zapisów do KIO istnieją uzasadnione podstawy by KIO uznało je za naruszające przepisy prawa zamówień publicznych i w tym zakresie nakazało zamawiającemu zmianę SIWZU.

Drugi zapis dotyczy uprawnienia zamawiającego do zatrzymania z dowolnej faktury lub faktur wykonawcy części wynagrodzenia równego podwójnej wysokości spornej kwoty, do czasu ostatecznego wyjaśnienia rozliczeń z podwykonawcami, przez np. akceptujące oświadczenie podwykonawcy lub dalszego podwykonawcy, prawomocny wyrok sądowy lub potwierdzenie dokonania zapłaty w przypadku braku ostatecznego rozliczenia z podwykonawcami i dalszymi podwykonawcami w danym okresie rozliczeniowym.

Solidarna odpowiedzialność jest niewątpliwie elementem ryzyka po stronie zamawiającego, powstaje jednak pytanie dlaczego wykonawca ma być obciążony  podwójną wysokością spornych należności.   Zapis choć dozwolony na zasadzie swobody kształtowania umów, w sposób nieuzasadniony przenosi na wykonawców podwojony ciężar spornych rozliczeń z podwykonawcami.

Oczywiście standardowo stosowane są przez zamawiających zapisy o karach umownych za opóźnienie w wykonaniu robót, liczonych od kwoty brutto i możliwości ich potrącenia z wynagrodzenia wykonawcy, rozszerzane są zakresy odpowiedzialności na okoliczności od wykonawców niezależne, wprowadzane są tzw. „rolowane” gwarancje jakości czy też tzw. kary gwarancyjne czyli uprawnienie zamawiającego do obniżenia wynagrodzenia wykonawcy np. o 20% na okoliczność nieosiągnięcia określonych parametrów (jeszcze przed rozpoczęciem okresu rękojmi, której rozpoczęcie jest np. przy kontraktach FIDIC przesuwane na datę wydania świadectwa wykonania, co następuje zazwyczaj rok po dacie wydania świadectwa przejęcia). 

Wszystkie tego typu zapisy jako potencjalne ryzyka mają swoje odzwierciedlenie w cenie, przynajmniej w ten sposób kalkulują cenę przedsiębiorcy potrafiący ocenić ten typ ryzk. Analizując wyniki niektórych przetargów można odnieść wrażenie, że nie wszyscy uczestnicy prezentują takie podejście, różnice w cenach wskazują na to jednoznacznie.  Rażąco niesprawiedliwe warunkami umów, gdzie wykonawcę obarcza się nadmiernym ryzykiem niedoszacowania ceny oferty, zniechęcają wykonawców do uczestnictwa w takim postępowaniu i w konsekwencji działania zamawiających maja charakter anty-konkurencyjny, czyli niezgodny z PZP. Zachowania te psują rynek co dobitnie pokazały przetargi z EURO 2012 i późniejsze duże inwestycje.

Wykonawcom pozostaje walka z rażąco niesprawiedliwymi  warunkami umów poprzez składanie do KIO odwołań, celem wykazania  naruszenie swego interesu w uzyskaniu zamówienia oraz naruszenie zasad uczciwej konkurencji.

* * *

Autor: Edyta Snakowska-Estorninho

Darmowa wyszukiwarka przetargów publicznych informa24.pl