O istotnej zmianie umowy

Tym razem będzie odrobinę nietypowo. Nie będę bowiem próbował wyważać drzwi, jak to zwykle bywa (czasami – drzwi otwartych ;)), będzie raczej edukacyjnie. Tekst zresztą jest nakierowany także częściowo i na moje własne potrzeby. Chodzi mianowicie o zebranie orzecznictwa ETS (na pewno w sposób niewyczerpujący tematu) dotyczącego oceny dopuszczalności zmian w umowie o zamówienie publiczne. A ściślej – dotyczącego zakwalifikowania zmian do grupy istotnych, a zatem co do zasady zabronionych, chyba że – jak stanowi art. 144 Pzp – zmianę taką przewidziano w samej umowie (biorąc jednak pod uwagę fakt, że należy także przewidzieć warunki tej zmiany, idealna zmiana w ogóle zmianą nie będzie, a jedynie wejściem w życie odpowiedniego zapisu umownego :)).

 

Nie muszę dodawać, że temat to bardzo istotny i mimo, że zmieniony art. 144 Pzp obowiązuje już od kilku dobrych lat, wielu uczestników zamówieniowego rynku nie wyzbyło się jeszcze przyzwyczajeń z dawnych czasów, gdy dozwolona była każda zmiana wynikająca z nieprzewidywalnych okoliczności. Przewidywanie okoliczności potencjalnych istotnych zmian traktuje się w umowach wciąż po macoszemu. Już same przesłanki dokonania zmian bywają nieliczne nawet w umowach obarczonych wieloma ryzykami, a jeszcze rzadziej zamawiający próbują przewidzieć warunki dokonania tych zmian. A tymczasem dokonanie zmiany istotnej w sytuacji nieprzewidzianej w umowie może skutkować poważnymi konsekwencjami – nie sięgając daleko, odpowiedzialnością z tytułu naruszenia dyscypliny finansów publicznych albo karą finansową, a w przypadku zamówień finansowanych ze środków UE – korektą finansową (w wysokości 25% dofinansowania…).

Wyroków, w których ETS pochylał się nad problemem zmian umowy było sporo i nawet nie próbuję dotrzeć do wszystkich. Najbardziej chyba wyczerpującym i znanym jest wyrok z 19 czerwca 2008 r. w sprawie C-454/08 (pressetext Nachrichtenagentur GmbH), w którym Trybunał zawarł szereg tez na ten temat. I tak, w punkcie 34 stwierdził, że zmiany w postanowieniach zamówienia publicznego mogą w istocie stanowić udzielenie nowego zamówienia – w przypadku gdy „charakteryzują się one cechami w sposób istotny odbiegającymi od postanowień pierwotnego zamówienia i w związku z tym mogą wskazywać na wolę ponownego negocjowania przez strony podstawowych ustaleń tego zamówienia”. Taka zmiana – istotna – jest co do zasady niedozwolona, bez przeprowadzenia procedury udzielenia nowego zamówienia.

 

W dalszych punktach wyroku Trybunał podał kilka przykładów sytuacji, w których zmiana ma właśnie taki charakter (jest zmianą istotną):
- „jeżeli wprowadza ona warunki, które gdyby zostały ujęte w ramach pierwotnej procedury udzielania zamówienia, umożliwiłyby dopuszczenie innych oferentów niż ci, którzy zostali pierwotnie dopuszczeni lub umożliwiłyby dopuszczenie innej oferty niż ta, która została pierwotnie dopuszczona” (35),
- „jeżeli w sposób znaczący poszerza zamówienie o usługi, które pierwotnie nie były w nim przewidziane” (36),
- „gdy modyfikuje ona równowagę ekonomiczną umowy na korzyść usługodawcy w sposób, który nie był przewidziany w postanowieniach pierwotnego zamówienia” (37).
Za zmianę istotną uznano także „zastąpienie kontrahenta, któremu instytucja zamawiająca pierwotnie udzieliła zamówienia poprzez nowego kontrahenta” (40).

 

Ten sam wyrok zawiera przykłady sytuacji, w których zmiana za istotną uznana być nie powinna:
- gdy następuje zmiana po stronie wykonawcy, jednak wynika ona wyłącznie z reorganizacji jego wewnętrznej struktury (43-48),
- gdy następuje zaokrąglenie cen związane z wprowadzeniem nowej waluty (57-63),
- gdy waloryzacja cen stanowi jedynie zastosowanie klauzul przewidzianych uprzednio w umowie (co innego, gdyby waloryzacja w umowie nie była przewidziana, 68-69),
- gdy zwiększony zostaje rabat udzielony zamawiającemu (obniżona cena, 83-87).

 

Inny wyrok ETS, z 13 kwietnia 2010 r. w sprawie C-91/08 (Wall AG) częściowo powiela postanowienia wyroku cytowanego powyżej – zmianą istotną jest zmiana wskazująca na wolę stron by renegocjować istotne postanowienia umowy (43) oraz jeśli zmienia ona warunki realizacji umowy na tyle, że analogiczna zmiana w trakcie postępowania mogłaby zmienić krąg wykonawców czy wynik postępowania (38). W punkcie 39 uzasadnienia Trybunał stwierdził, że również zmiana podwykonawcy może być zmianą istotną – „gdy skorzystanie z usług określonego podwykonawcy, a nie innego, stanowiło, zważywszy na cechy charakterystyczne świadczenia będącego przedmiotem umowy, czynnik rozstrzygający o zawarciu umowy”. Na naszym gruncie to ostatnie stwierdzenie będzie stosować się do sytuacji, w której za pomocą podmiotu trzeciego wykonawca wykazał spełnienie warunków udziału w postępowaniu – jednak jeśli nowy podmiot proponowany w miejsce wskazanego w postępowaniu również te warunki spełnia, wówczas zmiana istotną nie będzie.

 

Kwestia charakteru zmiany – wskazującej na wolę renegocjacji umowy – pojawiła się już w wyroku ETS z 5 października 2000 r. w sprawie C-337/98 (Komisja przeciwko Francji) (punkt 46 uzasadnienia). Wyrok ten zresztą był wydawany w sytuacji o tyle specyficznej, iż po udzieleniu zamówienia strony przez trzy lata negocjowały warunki kontraktu m.in. znacząco podnosząc cenę. Zamawiający bronił się wskazując, że w gruncie rzeczy podniesienie ceny było jedynie skutkiem wejścia w życie formuły zmiany ceny obecnej we wzorze kontraktu już w momencie udzielenia pierwotnego zamówienia, nie było to zatem renegocjowanie warunków zamówienia.

 

Również w wyroku z 29 kwietnia 2004 r. w sprawie C-496/99 P (Komisja przeciwko CAS Succhi di Frutta SpA) Trybunał wskazał na uzależnienie kwalifikacji zmiany od zapisów samej umowy: strony mogą istotnie zmienić postanowienia umowy tylko wtedy gdy wyraźnie przewidziały taką możliwość i szczegółowe zasady zmiany już na etapie zaproszenia do składania ofert – tak aby każdy uczestnik postępowania był świadom tych uwarunkowań i by istniała gwarancja równego ich traktowania (punkty 111-121 uzasadnienia, szczególnie 118). Trybunał położył tu – jakże słusznie – nacisk na podstawowe zasady udzielania zamówień: jeśli zmiana jest istotna i nie była przewidziana, stanowi udzielenie nowego zamówienia bez zachowania zasady przejrzystości i konkurencyjności.

 

Możemy więc krytykować art. 144 Pzp, jednak nie ulega wątpliwości, że stanowi on w dużej mierze wyraz szacunku dla podstawowych zasad zawartych w art. 7 Pzp. Płakanie nad rozlanym mlekiem – gdy zajdą okoliczności wskazujące na konieczność zmiany, których nie przewidziano w umowie – powinno nauczyć każdego zamawiającego, aby tego elementu w projektach umów nie lekceważyć.

 

* * *
Autor: Grzegorz Bednarczyk
Tekst pierwotnie opublikowano na stronie autora: "W szponach zamówień"

 

 

_________________________________________________

Darmowa wyszukiwarka przetargów publicznych informa24.pl