O dwóch postępowaniach i jednym potencjale, suplement

Tydzień temu zapowiedziałem zajęcie się przeze mnie w szponach dwoma majowymi wyrokami KIO, dotyczącymi oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu. Poprzednio było o wyroku niezmiernie optymistycznym (KIO 953/13), dziś będzie o wyroku z 13 maja 2013 r., sygn. akt KIO 968/13, który takiego samego entuzjazmu we mnie nie wzbudza. Został on wydany przez KIO w bardzo podobnym stanie faktycznym, jak opisany przeze mnie niedawno w szponach wyrok w sprawach KIO 297/13 i KIO 300/13. Problem w tym, że choć stan faktyczny niewiele się różnił, to wyrok jest dokładnie odwrotny. W lutym KIO uznało, że tego samego zasobu nie da się rozmnożyć – jeśli wykonawca deklaruje w dwóch postępowaniach wykorzystanie tych samych zasobów, a wystarczające one są tylko do jednego, nie można uznać, że wykazał spełnianie warunków udziału w postępowaniu. Tymczasem w maju KIO stwierdziło, że warunki ocenia się na dzień składania ofert, a potem to już… hulaj dusza, piekła nie ma ;)

I znowuż, nie ma sensu orzeczenia przepisywać, warto po prostu wyroki porównać i samemu wyrobić sobie stanowisko. Ponieważ jednak szpony są tubą moich własnych poglądów, nie odmówię sobie paru słów komentarza do tych elementów uzasadnienia, które najbardziej mnie zaintrygowały. Przede wszystkim KIO stwierdza, że nie wzięło pod uwagę argumentacji odwołującego się o tym, że dopiero na etapie podpisywania umowy podejmie decyzję, czy będzie realizował zamówienie czy nie. W gruncie rzeczy całe orzeczenie opiera się na oddzieleniu oceny ofert od realizacji zamówienia. Stwierdzono, że wykonawca warunki spełnił, a jeśli w toku realizacji umowy nie będzie się do nich stosował (np. nie będzie korzystał z określonego personelu), to zamawiający będzie wyciągał sankcje za nieprawidłową realizację umowy. Akceptujemy zatem sytuację, że jeśli wykonawca dysponuje tylko jednym potencjałem, którego na dwa zamówienia rozdzielić nie może, albo będzie wykonywał źle obie umowy, albo jednej nie podpisze. Zapominamy co jest celem warunków udziału w postępowaniu – nie ocena papierka na dzień składania ofert, ale ocena, czy wykonawca zdolny jest do _wykonania zamówienia_.

Mam wrażenie, że system zaczyna się rozjeżdżać w pryncypiach w dwie różne strony – tutaj pojawia się zasada: spełnianie warunku udziału w postępowaniu ocenia się na moment składania oferty, a reszta zamawiającego nie powinna obchodzić. Ale gdy przejdziemy na grunt art. 26 ust. 2b i zasobów pożyczanych – badamy, czy zasoby będą dostępne przez cały okres realizacji zamówienia, cały czas, gdy będą niezbędne! A więc rozróżniamy sposób badania spełnienia warunków od tego, czy zasób jest własny, czy pożyczony?

 

KIO posługuje się argumentem, że gdyby pójść ścieżką wytyczoną przez wyrok z lutego (ale nie tylko, wszak pisałem, że był on jedynie wcieleniem zasad określonych przez ETS), każdy zamawiający musiałby każdorazowo sprawdzać, czy każdy konkretny wykazywany przez wykonawcę potencjał nie będzie wykorzystywany w inny sposób – na dodatek także poza systemem zamówień publicznych, a nawet poza Polską. Jednak po co to straszenie? Czysta demagogia. Wszak zamawiający ma obowiązek wykluczyć wykonawcę także – na przykład – za składanie nieprawdziwych informacji. Jednak nie oznacza to w praktyce badania każdego oświadczenia, czy na pewno jest prawdziwe. System działa dwutorowo, mamy zarówno kontrolę zamawiającego, jak i kontrolę konkurujących wykonawców. A że czasami wykonawca złoży nieprawdziwe oświadczenie i ono przemknie się przez te dwa sita – cóż, taki jest koszt, nie ma sit idealnych. Ale też nie jest to powód dla załamywania rąk i wyrzucania wszelkich sit…

 

I tak, jak w poprzednim wypadku mam nadzieję, że orzeczenie KIO 953/13 jest jaskółką przynoszącą piękną wiosnę, tak w przypadku orzeczenia KIO 968/13 – wręcz przeciwnie. Choć zdaję sobie sprawę z pewnych cieni tego podejścia.

 

* * *
Autor: Grzegorz Bednarczyk
Tekst pierwotnie opublikowano na stronie autora: "W szponach zamówień"

 

 

Wyszukiwarka przetargów publicznych biznes-polska.pl