Konsorcjum a równoległe udostępnienie zasobów w zakresie wiedzy i doświadczenia wykonawcom konkurencyjnym

W świetle orzecznictwa Krajowej Izby Odwoławczej możliwość jednoczesnego złożenia oferty własnej lub wspólnie z innymi wykonawcami przy równoległym udostępnieniu zasobów w zakresie wiedzy i doświadczenia wykonawcom konkurencyjnym na podstawie art. 26 ust. 2b Pzp nie budzi większych wątpliwości. Należy podkreślić, iż art. 26 ust. 2b Pzp nie nakłada w tym zakresie żadnych szczególnych ograniczeń.

Jak wskazano w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 2 listopada 2009 r. (sygn. akt: KIO/UZP 1341/09; KIO/UZP 1342/09):

„Fakt posłużenia się potencjałem innego podmiotu (nawet ubiegającego się o to samo zamówienie) nie oznacza, iż wykonawca dopuszcza się działań sprzecznych z prawem. Ustawa Prawo zamówień publicznych nie zabrania wykonywania zamówienia z udziałem podwykonawców, chyba że sprzeciwia się temu specyfika przedmiotu zamówienia, a zamawiający dokonał stosownych zastrzeżeń w treści siwz (art. 36 ust. 4 i 5 ustawy p.z.p.). Okoliczność taka w przedmiotowym zamówieniu nie wystąpiła, a zatem nie było przeszkód, aby wykonawcy powierzyli wykonanie części zamówienia podwykonawcom. Izba nie znalazła uzasadnienia dla stwierdzenia, że udział w tym samym postępowaniu wykonawców, którzy zamierzali powierzyć sobie wykonanie części zamówienia jest działaniem sprzecznym z prawem lub dobrymi obyczajami. Podobnie, Izba oceniła okoliczność, iż firma S. zobowiązała się udostępnić osoby zdolne do wykonania zamówienia firmie S. Ustawodawca dopuścił, w celu umożliwienia szerszemu gronu potencjalnych wykonawców ubieganie się o zamówienie publiczne, możliwość wykazywania się potencjałem innych podmiotów w celu potwierdzenia spełniania warunku udziału w postępowaniu. Skoro firma S. oświadczyła, iż udostępni firmie S. osoby zdolne do realizacji zamówienia, o które również sama się ubiega, to takie działanie można jedynie ocenić, jako zdrowy objaw konkurencji na rynku.”

Analogiczna konkluzja wynika z uzasadnienia wyroku KIO z dnia 21 kwietnia 2011 r. (sygn. akt: KIO 753/11; KIO 758/11):

„Także kolejny zarzut dotyczący zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy - W. na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy P.z.p., Izba uznała za niezasadny. W niniejszej sprawie Izba miała na względzie następujące okoliczności. Mianowicie, podzieliła pogląd Przystępującego do postępowania odwoławczego wykonawcy - W. S.A., że Odwołujący zarzut dotyczący czynu nieuczciwej konkurencji oparł na twierdzeniu, że (...) co prawda nie ma formalnego zakazu udostępniania wiedzy i doświadczenia innemu wykonawcy oraz złożenia samodzielnej oferty, niemniej jednak wydaje się, iż zasada uczciwej konkurencji przeciwdziała możliwości łącznego złożenia oferty samodzielnie oraz złożenie drugiej identycznej oferty pod firmą innego wykonawcy".

Izba stwierdziła przede wszystkim, że wykonawca - W. złożył tylko jedną ofertę w swoim imieniu, a zatem wskazywany w odwołaniu przepis art. 82 ust. 1 ustawy P.z.p. w niniejszej sprawie nie ma zastosowania. Ponadto, zgodnie z art. 26 ust. 2b ustawy P.z.p., każdy wykonawca może m.in. polegać na wiedzy i doświadczeniu, potencjale technicznym, oraz osobach zdolnych do wykonania zamówienia, niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nimi stosunków. Zdaniem Izby, udostępnienie wiedzy i doświadczenia jest związane z jednoczesnym uczestnictwem w realizacji zamówienia jako podwykonawca. Tym samym wykonawca - W. S.A. zobowiązując się do udostępnienia D. sp. z o.o. niezbędnych zasobów i jednocześnie zobowiązując się do uczestnictwa w realizacji zamówienia jako podwykonawca działał, w ocenie Izby, w granicach dopuszczonych przepisami prawa, w szczególności prawa zamówień publicznych.”

Ustawodawca nie wprowadził ograniczeń co do katalogu podmiotów, którym dopuszczalne jest udostępnienie zasobów. W szczególności nie uzależnił takiej możliwości od tego, czy udostępniający zasoby podmiot trzeci bierze udział w postępowaniu jako wykonawca, czy też takiego statusu nie ma. Zatem za nie znajdującą uzasadnienia w treści ustawy, a w szczególności w art. 7 ust. 1 P.z.p. trzeba uznać próbę ograniczania wykonawcom i podmiotom z nimi współpracującym przysługujących im ustawowych uprawnień do swobodnego kształtowania relacji handlowych i wyboru, w jaki sposób ubiegać się o udzielenie zamówienia publicznego (samodzielnie, wraz z innym wykonawcom wspólnie czy też korzystając z zasobów podmiotu trzeciego albo posługując się podmiotem trzecim jako podwykonawcą dla potrzeb realizacji kontraktu)[1].

Należy również pamiętać, iż na mocy przepisów obowiązujących do dnia 20 lutego 2013, mających zastosowanie do wielu toczących się jeszcze postępowań, fakt przynależności do jednej grupy kapitałowej w żaden sposób nie ogranicza wykonawców w możliwości współuczestnictwa w tym samym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego a uznanie Zamawiającego, że wykonawcy należący do tej samej grupy kapitałowej w tym samym postępowaniu pozostają względem siebie w takim stosunku zależności, że należy potraktować ich jako jeden podmiot nie upoważnia do automatycznego odrzucenia ofert tych wykonawców w oparciu o art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy P.z.p.

W przypadku postępowań wszczętych po 20 lutego 2013 roku trzeba będzie uwzględnić nowo wprowadzony art. 24 ust. 2 pkt 5 Pzp, zgodnie z którym z postępowania wyklucza się wykonawców, którzy należąc do tej samej grupy kapitałowej, w rozumieniu ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz. U. Nr 50, poz. 331, z późn. zm.), złożyli odrębne oferty lub wnioski o dopuszczenie do udziału w tym samym postępowaniu, chyba że wykażą, że istniejące między nimi powiązania nie prowadzą do zachwiania uczciwej konkurencji pomiędzy wykonawcami w postępowaniu o udzielenie zamówienia. 

Wprowadzenie powyższego przepisu nie zmienia jednak tego, że powiązania kapitałowe nie mogą być przeszkodą w udostępnieniu doświadczenia, co wynika z brzmienia art. 26 ust. 2b ustawy P.z.p.: „Wykonawca może polegać na wiedzy i doświadczeniu, potencjale technicznym, osobach zdolnych do wykonania zamówienia lub zdolnościach finansowych innych podmiotów, niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nimi stosunków (...)". Ustawodawca w tym zakresie nie ograniczył stosowania ww. przepisu, co oznacza, że potencjał może być udostępniany wielokrotnie przez ten sam podmiot, nie ograniczając również wykonawców należących do tej samej grupy kapitałowej. Zatem to podmiot udostępniający decyduje ilu i jakim wykonawcom przekaże swój potencjał[2].

Z ostrożności wskazać należy, iż jakkolwiek sam fakt udostępnienia drugiemu (konkurencyjnemu) wykonawcy własnych zasobów, sam w sobie nie jest zakazany, w pewnych okolicznościach może stanowić jedną z przesłanek świadczących o istnieniu pomiędzy nimi porozumienia mogącego stanowić czyn nieuczciwej konkurencji, który może zostać uznany za podstawę odrzucenia oferty w trybie art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp.

Podkreślenia wymaga fakt, iż samo stwierdzenie współpracy pomiędzy wykonawcami składającymi oferty w tym samym przetargu poprzez wzajemne udostępnianie sobie zasobów na zasadzie art. 26 ust. 2b Pzp nie może stanowić podstawy do stwierdzenia czynów nieuczciwej konkurencji. Bowiem podstawową przesłanką dla zaistnienia podstaw do odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp jest udowodnienie zaistnienia tzw. zmowy przetargowej, tj. porozumienia, którego celem lub skutkiem jest wyeliminowanie, ograniczenie lub naruszenie w inny sposób konkurencji na rynku właściwym, polegające w szczególności na uzgadnianiu przez przedsiębiorców przystępujących do przetargu lub przez tych przedsiębiorców i przedsiębiorcę będącego organizatorem przetargu warunków składanych ofert, w szczególności zakresu prac lub ceny (art. 6 ust. 1 pkt 7 ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz. U. z 2007 r. Nr 50, poz. 331 ze zm.).

Jak podnosi się w orzecznictwie, podobieństwo ofert nie dowodzi działań niezgodnych z prawem i niedopuszczalnych również ustawą Prawo zamówień publicznych, takich jak zawarcie porozumienia pomiędzy wykonawcami, o której stanowi wskazany art. 6 ust. 1 pkt 7 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, jak również współpracy kwalifikowanej, jako zjawisko nieuczciwej konkurencji na gruncie ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, w tym art. 3 ust. 1 oraz art. 15 ust. 1 pkt 5 tej ustawy[3].

Przetarg o zamówienie publiczne winien być konkurencją jawną i rzeczywistą, każda pozorność w tym zakresie niezależnie od zaistniałego skutku, wypacza zasadę uczciwej konkurencji.  Jednakże prawo zamówień publicznych nie wyłącza możliwości składania ofert w tym samym postępowaniu przetargowym przez wykonawców powiązanych kapitałowo lub osobowo, jednak zabronione jest uzgadnianie treści składanych ofert pomiędzy odrębnymi uczestnikami przetargu[4].

Za niedopuszczalne w warunkach uczciwej i rzetelnej konkurencji należy uznać także kształtowanie polityki cenowej w porozumieniu z konkurencją, pomimo formalnej odrębności organizacyjno-prawno-finansowej i tym samym stwarzanie jedynie pozorów działania konkurencyjnego.

Tym samym Zamawiający musiałby wykazać, iż doszło do naruszenia zasad konkurencji poprzez uzgadnianie treści ofert w zakresie cenowym. Należałoby wykazać, iż podmioty te znały treść swoich ofert przed terminem ich składania. Mogłoby to polegać m.in. na wykazaniu analogii kalkulacji w ofertach i stałej ich relacja, która nie mogłaby być wynikiem przypadku, bowiem taki sposób sporządzenia ofert przez wykonawców, którzy z założenia powinni ze sobą konkurować naruszałby dobre obyczaje i interesy pozostałych wykonawców.

Na zamawiającym ciąży obowiązek odrzucenia ofert, spełniających przesłanki czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, bądź naruszających postanowienia ustawy z dnia 16 lutego 2007 roku o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz. U. z 2007 r. Nr 50, poz. 331 ze zm.). Zgodnie z art. 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, czynem nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża interesowi lub narusza interes, innego przedsiębiorcy lub klienta. Tym samym, za czyn nieuczciwej konkurencji, powinno więc być uznane każde zachowanie rynkowe, któremu można przypisać cechy nieuczciwej konkurencji wskazane w ustawie.

Uznanie konkretnego czynu za akt nieuczciwej konkurencji jest procesem skomplikowanym i trudnym, gdyż wymaga ustalenia, na czym określone działanie polegało, oraz zakwalifikowania go pod względem prawnym przez przypisania mu cech konkretnego deliktu szczegółowego ujętego w ramach Rozdziału 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji („Czyny nieuczciwej konkurencji", art. 5-17) lub deliktu w nim nieujętego, lecz odpowiadającego hipotezie art. 3 ust. 1 tej ustawy.

Możemy mieć do czynienia z popełnieniem czynu nieuczciwej konkurencji polegającego na dokonaniu zmowy przetargowej przy składaniu ofert, co sprowadza się w szczególności do takiego złożenia ofert na poszczególne części zamówienia, aby wykonawcy z sobą nie konkurowali. Ogólny zakaz zmów przetargowych wprowadza art. 6 ust. 1 pkt 7 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów.

Ustawowa definicja porozumienia ograniczającego konkurencję określanego mianem „zmowy przetargowej” została zawarta w art. 6 ust. 1 pkt 7 ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz. U. z 2007 r. Nr 50, poz. 331 ze zm.), zgodnie z którą zakazane są porozumienia, których celem lub skutkiem jest wyeliminowanie, ograniczenie lub naruszenie w inny sposób konkurencji na rynku właściwym, polegające w szczególności na: uzgadnianiu przez przedsiębiorców przystępujących do przetargu lub przez tych przedsiębiorców i przedsiębiorcę będącego organizatorem przetargu warunków składanych ofert, w szczególności zakresu prac lub ceny. Działanie takie jest sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami i stanowi czyn nieuczciwej konkurencji, określony w art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2003, nr 153, poz. 1503 ze zm.)

W konsekwencji „zmowa przetargowa” to praktyka polegająca na uzgadnianiu przez przedsiębiorców przystępujących do przetargu lub przez przedsiębiorców i organizatora przetargu warunków składanych ofert.

Biorąc pod uwagę okoliczność, iż fakt udostępniania sobie wzajemnie zasobów przez wykonawców występujących w jednym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego nie może być sam w sobie powodem ich wykluczenia bądź odrzucenia złożonych przez nich ofert, powstaje kwestia ciężaru dowodzenia istnienia zmowy przetargowej. Ogólne reguły prawa cywilnego (art. 6 k.c.), znajdujące dodatkowe poparcie w aktualnym orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej, prowadzą do wniosku, iż ciężar dowodu spoczywać będzie na osobie wywodzącej z danego faktu skutki prawne, a więc bądź to na zamawiającym, który będzie dążył do odrzucenia ofert takich wykonawców na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 PZP, bądź na konkurencyjnym wykonawcy wnoszącym środki ochrony prawnej z żądaniem odrzucenia ofert złożonych przez współpracujących wykonawców. 

Pomimo zaś faktu, że ustawa o ochronie konkurencji i konsumentów za zmowę przetargową uznawać będzie uzgodnienie dokonane w jakiejkolwiek formie, dowiedzenie istnienia bezprawnych ustaleń pomiędzy wykonawcami udostępniającymi sobie wzajemnie zasoby, jak również wzajemną znajomość cen ofertowych przed dniem otwarcia ofert będzie niezwykle trudne, a w większości przypadków wręcz niemożliwe. Niezwykle istotne jest, iż Krajowa Izba Odwoławcza wyraźnie staje na stanowisku, iż nawet uprawdopodobnienie zaistnienia okoliczności, które mogłyby ewentualnie potwierdzać zasadność zarzutu zmowy przetargowej nie może stanowić podstawy do uwzględnienia przez Izbę takiego zarzutu - stosowne okoliczności muszą być dowiedzione w toku postępowania (wyrok KIO/UZP 965/09).

Jeśli więc udostępnieniu zasobów nie będą towarzyszyły jakiekolwiek niedozwolone i możliwe do wykazania porozumienia cenowe pomiędzy wykonawcami, to ryzyko podniesienia uzasadnionego zarzutu zaistnienia czynu nieuczciwej konkurencji jest niewielkie.

W wyroku z dnia 31 maja 2010 roku (sygn. akt: KIO/UZP 867/10) Izba stanęła na stanowisku, iż:

„Oceniając zarzut zmowy przetargowej pomiędzy wykonawcami nie sposób również uznać za prawidłowe stanowisko zamawiającego i przystępującego w kwestii "partycypacji" ww. wykonawców w swoich ofertach. Bezspornym jest, że ustawodawca umożliwił wykonawcom korzystanie z usług podwykonawców w celu realizacji przedmiotu zamówienia.

W związku z powyższym złożenie oferty przez wykonawcę, który jednocześnie jest zadeklarowanym podwykonawcą innej firmy nie stanowi czynu sprzecznego z prawem. Fakt współpracy ww. wykonawców, tj. korzystania z rabatów cenowych czy też pozostawania we wzajemnych powiązaniach kapitałowych czy też pozostawania w stosunku zależności nie zakazuje ubiegania się o udzielenie zamówienia przez niniejszych przedsiębiorców i tym samym nie przesądza o istnieniu zmowy przetargowej pomiędzy tymi podmiotami.”

W ocenie autora nie można przypisać zachowaniu podmiotów wspierających się potencjałem charakteru antykonkurencyjnego w sytuacji braku realnego zagrożenia naruszenia interesów innych przedsiębiorców. Ponadto nie można kwalifikować, jako naruszającego dobre obyczaje, zachowania wskazującego na wysoką staranność i dążenie do pozyskania zamówienia, co na rynku zamówień publicznych zawsze wiąże się z koniecznością konkurowania w warunkach narzuconych przez zamawiającego.

Słuszność powyższej konkluzji potwierdza m.in. uchwała KIO z dnia 4 maja 2012 r., (sygn. akt: KIO/KU 44/12), która oceniała wyniki kontroli przeprowadzonej przez Prezesa UZP w zakresie przetargu ograniczonego o zbliżonym stanie faktycznym:

„Z uwagi na wysoko postawione warunki kwalifikacji podmiotów do dalszego etapu postępowania i ograniczenie liczby wykonawców, do których mogą zostać skierowane zaproszenie do złożenia oferty, nawiązanie współpracy pomiędzy konkurującymi ze sobą na rynku właściwym podmiotami było uzasadnione dążeniem do uzyskania jak największej korzyści gospodarczej. (…)

Dopiero skorzystanie z rozwiązania dopuszczonego na gruncie ustawy Prawo zamówień publicznych w art. 26 ust. 2b stwarzało możliwość realizacji zamówienia we wszystkich częściach (jako wykonawca lub podwykonawca). Okoliczności te zostały pominięte przy ocenie zachowań wykonawców. W ocenie Izby, wskazywały one na wystąpienie obiektywnych kryteriów rynkowych, uzasadniających podjęcie decyzji przez zidentyfikowaną w wynikach kontroli grupę podmiotów, o udostępnieniu sobie potencjałów i zagwarantowaniu jak najszerszego udziału w realizacji zamówienia, czy to w charakterze wykonawcy, czy też podwykonawcy danej części. Zachowania części pozostałych wykonawców, którzy złożyli wnioski w postępowaniu i których legalność nie była kwestionowana, potwierdzają istnienie ekonomicznego uzasadnienia decyzji o wzajemnym wspieraniu się konkurujących na rynku podmiotów, którego celem nie było utrudnienie innym podmiotom dostępu do rynku, lecz dążenie do rzeczywistego udziału w rynku przez uzyskanie zamówienia.”

Podsumowanie:

1)      Nie istnieje w Prawie zamówień publicznych zakaz jednoczesnego składania oferty własnej lub wspólnie z innymi wykonawcami (na podstawie art. 23 Pzp) i równoległego udostępnienia zasobów na zasadzie art. 26 ust. 2 b) Pzp innym wykonawcom składającym oferty w ramach tego samego postępowania.

2)      Należy mieć na uwadze, iż w przypadku skorzystania z rozwiązania opisanego w pkt 1 istnieje ryzyko powstania podejrzenia zaistnienia zmowy przetargowej mogącego prowadzić do odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp. Jednak sama okoliczność złożenia oferty i jednoczesnego udostępnienia zasobów wykonawcom konkurencyjnym nie uprawdopodabnia zaistnienia czynu nieuczciwej konkurencji. Zamawiający lub podmiot konkurencyjny wnoszący ewentualne odwołanie winien wykazać dokonanie niedozwolonych uzgodnień i wzajemną znajomość ofert przed ich złożeniem, które dodatkowo utrudniają dostęp do zamówienia innym wykonawcom.

3)      W orzecznictwie Izby wskazuje się, iż co do zasady należy uznać istnienie ekonomicznego uzasadnienia decyzji o wzajemnym wspieraniu się konkurujących na rynku podmiotów, którego celem nie jest utrudnienie innym podmiotom dostępu do rynku, lecz dążenie do rzeczywistego udziału w rynku przez uzyskanie zamówienia.

4)      Na mocy przepisów obowiązujących do dnia 20 lutego 2013 roku fakt przynależności do jednej grupy kapitałowej w żaden sposób nie ogranicza wykonawców w możliwości współuczestnictwa w tym samym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. W ocenie autora na gruncie znowelizowanych przepisów przynależność do jednej grupy kapitałowej nie ogranicza możliwości wzajemnego udostępniania sobie zasobów na zasadzie art. 26 ust. 2b Pzp.

5)      Ciężar dowodu w zakresie zaistnienia czynu nieuczciwej konkurencji spoczywać będzie na osobie wywodzącej z danego faktu skutki prawne, a więc bądź to na zamawiającym, który będzie dążył do odrzucenia ofert takich wykonawców na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 PZP, bądź na konkurencyjnym wykonawcy wnoszącym środki ochrony prawnej z żądaniem odrzucenia ofert złożonych przez współpracujących wykonawców.

* * *

Autor: Wojciech Wołoszyk

---

[1] Wyrok KIO z dnia 13 stycznia 2011 r., sygn. akt: KIO 2816/10; KIO 14/11

[2] Wyrok KIO z dnia 23 lipca 2012 r., sygn. akt: KIO 1395/12; KIO 1408/12; KIO 1412/12; KIO 1413/12; KIO 1423/12

[3] Wyrok KIO z dnia 30 października 2012 r., sygn. akt: KIO 2276/12

[4] Wyrok KIO z dnia 15 stycznia 2013r., sygn. akt: KIO 2865/12