czwartek, 10 października 2013

Po co komu podwykonawcy?


Marzeniem każdego kontrolera jest, by być mądrzejszym od kontrolowanego. Dzięki temu zamiast urzędnikiem, może stać się promieniem słońca oświetlającym prostaczków. Ważnym jest jednak by zanim nastąpi transformacja w widzialną część promieniowania elektromagnetycznego, podjąć pewne starania by kaganek oświaty jaśniał w kontrolowanym jeszcze długo po czynnościach. Najprostszym sposobem jest dobrze się ubrać, gorzej że trzeba też czasem otworzyć buzię.


W obecnej mojej sytuacji o wiele trudniej będzie wykazać się modnym ubiorem, gdyż będziecie Państwo zapoznawali się z moim poglądem wyrażonym w formie pisemnej. Pogląd zaś będzie na temat podwykonawstwa - widzianego oczyma kontrolera.

Z mojego doświadczenia wynika że największym problemem podwykonawstwa jest to, że jest. Oto przykłady uchybień stwierdzanych w czasie kontroli postępowań o udzielenie zamówienia publicznego:
  • Zamawiający zgodnie z art. 36 ust 5 pzp. informuje że dopuszcza ewentualnego podwykonawcę tylko na roboty związane z robotami instalacyjnymi c.o., elektrycznej, gazowej i wodno – kanalizacyjnej. Pozostały zakres robót musi wykonawca wykonać sam. Wskazanie niniejszego nastąpi w formularzu oferty. (rozdział III – Wymagania w przypadku złożenia oferty z podwykonawcą.Dodam, że przedmiotem zamówienia była przebudowa budynku przedszkola.
  • Zamawiający zobowiązuje wykonawcę do podania nazw i form podwykonawców (zał. nr 7)
  • Przedmiotowe zamówienie wykonamy: w minimum 50% siłami własnymi, resztę z udziałem podwykonawców (podać zakresy i kwoty robót powierzonych podwykonawcom).
  • Zamawiający żąda by przedmiot postępowania był wykonany w całości siłami własnymi (dostawa systemu informatycznego wraz ze szkoleniem użytkowników).
  • Żadna część przedmiotu zamówienia nie może być powierzona podwykonawcy (budowa systemu informacji przestrzennej) – postępowanie pod rządami ustawy z dnia z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo Zamówień Publicznych (tekst jednolity: Dz.U. z 2007 poz. 223 nr 1655).
 
Na czym problem polega?
 
Problem zaczął się od fatalnego brzmienia przepisu art. 36 ust 4 ustawy Prawo zamówień publicznych tj.: Zamawiający może określić w specyfikacji istotnych warunków zamówienia, która część zamówienia nie może być powierzona podwykonawcom. Jego interpretacja przez zamawiających szła na tyle daleko, że nie pozwalali na przekazanie żadnej części robót podwykonawcy. Skąd ta ochota na blokowanie podwykonawców? Czy czasem dyrektywa 2004/18/WE w pkt 32 i dyrektywa 2004/17/WE w pkt 43 preambuły nie stwierdza że: w celu zachęcania małych i średnich przedsiębiorstw do udziału w rynku zamówień publicznych zaleca się uwzględnianie przepisów na temat podwykonawstwa? W celu zachęcania! Jednocześnie te same dyrektywy „zezwalają” zamawiającemu na dochodzenie informacji od wykonawcy, którą część zamówienia zamierza on powierzyć podwykonawcom.
 
Ponownie więc, jak można dopuścić małych wykonawców do zamówienia, szczególnie takich którzy nie mają jeszcze doświadczenia, zdolności kredytowej, zabezpieczenia finansowego, opłaconej polisy OC? Jedynie poprzez podwykonawstwo, bo w naszym interesie jest żeby przedsiębiorstwa te „wyrobiły się” pod okiem możnych patronów i pracowały dalej ku rozwojowi, wzmocnieniu naszej gospodarki oraz zmniejszeniu bezrobocia, doświadczenie potem wykorzystały i stawały się pełnoprawnymi wykonawcami.
 
Teraz czym jest podwykonawstwo i czy w ogóle można mówić o podwykonawstwie na dostawy i usługi.
 
Podwykonawstwo nie ma swojej definicji w ustawie Prawo zamówień publicznych. Czym jednak jest? Będzie to wykonanie części zamówienia na odpowiedzialność i ryzyko wykonawcy, który takiego podwykonawcę sobie dobrał. Zasadniczo też, korzystając z przepisów kodeksu cywilnego - art. 356. § 1. Wierzyciel może żądać osobistego świadczenia dłużnika tylko wtedy, gdy to wynika z treści czynności prawnej, z ustawy albo z właściwości świadczenia, a contrario podwykonawca będzie innym od wykonawcy (dłużnika) pomiotem, który wykonywał będzie za niego świadczenie na rzecz wierzyciela (nawet w całości, choć to akurat jest dyskusyjne).
 
Podwykonawstwo na dostawy i usługi.
 
Jedyna różnica pomiędzy podwykonawcami dostaw i usług a robót budowanych jest taka, że ci pierwsi nie korzystają z ochrony zapewnionej przez kodeks cywilny podwykonawcom robót budowlanych tj. odpowiedzialności solidarnej inwestora i wykonawcy za zobowiązania względem podwykonawców. Wniosek taki można wysnuć biorąc pod uwagę, że ustawa Prawo zamówień publicznych odnosi się wyłącznie do podwykonawców bez uwzględniania rodzaju zamówienia a kodeks cywilny wyraźnie wskazuje na ochronę podwykonawców wyłącznie przy robotach budowalnych, (które - jako z zasady najdroższe - podlegają szczególnej ochronie).
 
Podwykonawstwo w ustawie Prawo zamówień publicznych w nowym brzmieniu:
 
Obecnie przepis art. 36 ust 4 ustawy brzmi:
 
Wykonawca może powierzyć wykonanie zamówienia podwykonawcom, z wyjątkiem przypadku gdy ze względu na specyfikę przedmiotu zamówienia zamawiający zastrzeże w specyfikacji istotnych warunków zamówienia, że część lub całość zamówienia nie może być powierzona podwykonawcom.
Niestety przepis ten zawiera jedną nieścisłość: ze względu na specyfikę zamówienia.
Czym jest mityczna specyfika zamówienia?
 
Za słownikiem języka polskiego zamieszczonym na stronie http://sjp.pwn.pl (http://sjp.pwn.pl/szukaj/specyficzny), oznacza ono:
1. «właściwy wyłącznie danej osobie, danemu przedmiotowi lub zjawisku»
2. «o osobie, przedmiocie lub zjawisku: mający cechy niepowtarzalne»
 
Właściwy danemu zjawisku, mający cechy niepowtarzalne. Idąc tym tropem jak bardzo można zabłądzić? Idźmy i błądźmy! Budując budynek korzystamy z projektu, w którym zaprojektowano budynek. Będzie on specyficzny bo autorsko zaprojektowany. Idąc dalej jednak okazuje się, że cegły w nim stawia się od dołu do góry, okna są drewniane lub plastikowe, instalacje kładzione jak w każdym budynku zamieszkania zbiorowego czy innego – z reguły w ścianach by ich nie było widać i pełnią funkcje takie jak wszędzie, ściany są pomalowane a z zewnątrz otynkowane. Czy więc będzie można mówić o specyfice przedmiotu zamówienia? Nie, bo interpretując ten zapis w taki sposób okazałoby się, że wszystko jest specyficzne, nawet montowanie klamek w drzwiach i mogłoby stanowić powód niedopuszczenia podwykonawców do zamówienia. Z przepisu zaś wynika, że dopuszczenie podwykonawców stanowi zasadę, od której wyjątkowo można odstąpić, znowu zgodnie z ogólnymi zasadami stosowania wykładni, niedopuszczalne jest stosowanie wykładni rozszerzającej dla wyjątków.
 
Oczywiście może się zdarzyć, że budynek będzie niepowtarzalny, postawiony dachem do góry, będzie stanowił przykład szczególnego stylu, w tej sytuacji można skorzystać z możliwości wyłączenia podwykonawstwa, przy uwzględnieniu art. 6. Kodeksu cywilnego: Ciężar udowodnienia faktu spoczywa na osobie, która z faktu tego wywodzi skutki prawne. Tak więc ostatecznie to zamawiający musi udowodnić, ze dopuszczalnym był zakaz przez niego zastosowany.
 
Jedno jeszcze wymaga zauważenia w odniesieniu do podwykonawstwa na robotach budowlanych. Żaden zakaz korzystania z podwykonawców nie chroni interesu zamawiającego, który podyktowany troską o jakość swej budowy (tak często twierdzą zamawiający) zakazuje im brania udziału w realizacji zamówienia, jak bowiem wskazuje uchwała Sądu Najwyższego z dnia 29 kwietnia 2008 roku (sygnatura akt III CZP 6/08), brak zgody inwestora na korzystanie z pomocy podwykonawców przy realizacji robót budowlanych powoduje taki tylko skutek, że nie powstanie odpowiedzialność solidarna pomiędzy inwestorem a wykonawcą za zapłatę należności za roboty wykonane na podstawie umów zawieranych przez wykonawców z podwykonawcami. Dodatkowo też ze wskazanej uchwały wynika, że dla udzielenia zgody nie jest wymagana forma szczególna, może być dorozumiana. Wyobrażam sobie sytuację w której wykonawca przechodząc obok inwestora burknie coś pod nosem, ten znowu kiwnie głową, bo nie chciał być nieuprzejmy (co mówić jak nie usłyszał), a właśnie wyraził zgodę na podwykonawcę. Mamy cię!
 
Szanowni Państwo, ironizując pragnę was przekonać do jednego.
 
Podwykonawstwo nie jest złe. Może przynieść wiele korzyści obu stronom umowy, lepiej też dopuścić możliwość brania przez podwykonawców udziału w realizacji zamówienia, gdyż będzie to stan przewidywalny, pozwalający na zabezpieczenie swoich interesów w umowie, tak aby solidarna odpowiedzialność względem podwykonawcy, gdyby na przykład wykonawca został postawiony w stan upadłości, nie spędzała snu z powiek. Jednak o sposobach zabezpieczenia, następnym razem.
 
* * *
Autor: Hubert Musialik   
 

Brak komentarzy:

Publikowanie komentarza