Marzeniem
każdego kontrolera jest, by być mądrzejszym od kontrolowanego. Dzięki temu zamiast
urzędnikiem, może stać się promieniem słońca oświetlającym prostaczków. Ważnym
jest jednak by zanim nastąpi transformacja w widzialną część promieniowania
elektromagnetycznego, podjąć pewne starania by kaganek oświaty jaśniał w
kontrolowanym jeszcze długo po czynnościach. Najprostszym sposobem jest dobrze
się ubrać, gorzej że trzeba też czasem otworzyć buzię.
W
obecnej mojej sytuacji o wiele trudniej będzie wykazać się modnym ubiorem, gdyż
będziecie Państwo zapoznawali się z moim poglądem wyrażonym w formie pisemnej.
Pogląd zaś będzie na temat podwykonawstwa - widzianego oczyma kontrolera.
Z
mojego doświadczenia wynika że największym problemem podwykonawstwa jest to, że
jest. Oto przykłady uchybień stwierdzanych w czasie kontroli postępowań o
udzielenie zamówienia publicznego:
- Zamawiający zgodnie z art. 36 ust 5 pzp. informuje że dopuszcza ewentualnego podwykonawcę tylko na roboty związane z robotami instalacyjnymi c.o., elektrycznej, gazowej i wodno – kanalizacyjnej. Pozostały zakres robót musi wykonawca wykonać sam. Wskazanie niniejszego nastąpi w formularzu oferty. (rozdział III – Wymagania w przypadku złożenia oferty z podwykonawcą.Dodam, że przedmiotem zamówienia była przebudowa budynku przedszkola.
- Zamawiający zobowiązuje wykonawcę do podania nazw i form podwykonawców (zał. nr 7)
- Przedmiotowe zamówienie wykonamy: w minimum 50% siłami własnymi, resztę z udziałem podwykonawców (podać zakresy i kwoty robót powierzonych podwykonawcom).
- Zamawiający żąda by przedmiot postępowania był wykonany w całości siłami własnymi (dostawa systemu informatycznego wraz ze szkoleniem użytkowników).
- Żadna część przedmiotu zamówienia nie może być powierzona podwykonawcy (budowa systemu informacji przestrzennej) – postępowanie pod rządami ustawy z dnia z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo Zamówień Publicznych (tekst jednolity: Dz.U. z 2007 poz. 223 nr 1655).
Na czym problem polega?
Problem
zaczął się od fatalnego brzmienia przepisu art. 36 ust 4 ustawy Prawo zamówień
publicznych tj.: Zamawiający może
określić w specyfikacji istotnych warunków zamówienia, która część zamówienia
nie może być powierzona podwykonawcom. Jego interpretacja przez
zamawiających szła na tyle daleko, że nie pozwalali na przekazanie żadnej
części robót podwykonawcy. Skąd ta ochota na blokowanie podwykonawców? Czy
czasem dyrektywa 2004/18/WE w pkt 32 i dyrektywa 2004/17/WE w pkt 43 preambuły
nie stwierdza że: w celu zachęcania
małych i średnich przedsiębiorstw do udziału w rynku zamówień publicznych zaleca
się uwzględnianie przepisów na temat podwykonawstwa? W celu zachęcania!
Jednocześnie te same dyrektywy „zezwalają” zamawiającemu na dochodzenie
informacji od wykonawcy, którą część zamówienia zamierza on powierzyć
podwykonawcom.
Ponownie
więc, jak można dopuścić małych wykonawców do zamówienia, szczególnie takich
którzy nie mają jeszcze doświadczenia, zdolności kredytowej, zabezpieczenia
finansowego, opłaconej polisy OC? Jedynie poprzez podwykonawstwo, bo w naszym
interesie jest żeby przedsiębiorstwa te „wyrobiły się” pod okiem możnych
patronów i pracowały dalej ku rozwojowi, wzmocnieniu naszej gospodarki oraz
zmniejszeniu bezrobocia, doświadczenie potem wykorzystały i stawały się
pełnoprawnymi wykonawcami.
Teraz czym jest podwykonawstwo i czy w
ogóle można mówić o podwykonawstwie na dostawy i usługi.
Podwykonawstwo
nie ma swojej definicji w ustawie Prawo zamówień publicznych. Czym jednak jest?
Będzie to wykonanie części zamówienia na odpowiedzialność i ryzyko wykonawcy,
który takiego podwykonawcę sobie dobrał. Zasadniczo też, korzystając z
przepisów kodeksu cywilnego - art. 356. §
1. Wierzyciel może żądać osobistego świadczenia dłużnika tylko wtedy, gdy to
wynika z treści czynności prawnej, z ustawy albo z właściwości świadczenia,
a contrario podwykonawca będzie innym
od wykonawcy (dłużnika) pomiotem, który wykonywał będzie za niego świadczenie
na rzecz wierzyciela (nawet w całości, choć to akurat jest dyskusyjne).
Podwykonawstwo na dostawy i usługi.
Jedyna
różnica pomiędzy podwykonawcami dostaw i usług a robót budowanych jest taka, że
ci pierwsi nie korzystają z ochrony zapewnionej przez kodeks cywilny
podwykonawcom robót budowlanych tj. odpowiedzialności solidarnej inwestora i
wykonawcy za zobowiązania względem podwykonawców. Wniosek taki można wysnuć
biorąc pod uwagę, że ustawa Prawo zamówień publicznych odnosi się wyłącznie do
podwykonawców bez uwzględniania rodzaju zamówienia a kodeks cywilny wyraźnie
wskazuje na ochronę podwykonawców wyłącznie przy robotach budowalnych, (które -
jako z zasady najdroższe - podlegają szczególnej ochronie).
Podwykonawstwo w ustawie Prawo
zamówień publicznych w nowym brzmieniu:
Obecnie
przepis art. 36 ust 4 ustawy brzmi:
Wykonawca może powierzyć wykonanie
zamówienia podwykonawcom, z wyjątkiem przypadku gdy ze względu na specyfikę
przedmiotu zamówienia zamawiający zastrzeże w specyfikacji istotnych warunków
zamówienia, że część lub całość zamówienia nie może być powierzona
podwykonawcom.
Niestety
przepis ten zawiera jedną nieścisłość: ze
względu na specyfikę zamówienia.
Czym
jest mityczna specyfika zamówienia?
Za
słownikiem języka polskiego zamieszczonym na stronie http://sjp.pwn.pl
(http://sjp.pwn.pl/szukaj/specyficzny), oznacza ono:
1. «właściwy wyłącznie danej osobie,
danemu przedmiotowi lub zjawisku»
2. «o osobie, przedmiocie lub
zjawisku: mający cechy niepowtarzalne»
Właściwy
danemu zjawisku, mający cechy niepowtarzalne. Idąc tym tropem jak bardzo można
zabłądzić? Idźmy i błądźmy! Budując budynek korzystamy z projektu, w którym
zaprojektowano budynek. Będzie on specyficzny bo autorsko zaprojektowany. Idąc
dalej jednak okazuje się, że cegły w nim stawia się od dołu do góry, okna są
drewniane lub plastikowe, instalacje kładzione jak w każdym budynku
zamieszkania zbiorowego czy innego – z reguły w ścianach by ich nie było widać
i pełnią funkcje takie jak wszędzie, ściany są pomalowane a z zewnątrz
otynkowane. Czy więc będzie można mówić o specyfice przedmiotu zamówienia? Nie,
bo interpretując ten zapis w taki sposób okazałoby się, że wszystko jest
specyficzne, nawet montowanie klamek w drzwiach i mogłoby stanowić powód
niedopuszczenia podwykonawców do zamówienia. Z przepisu zaś wynika, że
dopuszczenie podwykonawców stanowi zasadę, od której wyjątkowo można odstąpić,
znowu zgodnie z ogólnymi zasadami stosowania wykładni, niedopuszczalne jest
stosowanie wykładni rozszerzającej dla wyjątków.
Oczywiście
może się zdarzyć, że budynek będzie niepowtarzalny, postawiony dachem do góry,
będzie stanowił przykład szczególnego stylu, w tej sytuacji można skorzystać z
możliwości wyłączenia podwykonawstwa, przy uwzględnieniu art. 6. Kodeksu
cywilnego: Ciężar udowodnienia faktu
spoczywa na osobie, która z faktu tego wywodzi skutki prawne. Tak więc
ostatecznie to zamawiający musi udowodnić, ze dopuszczalnym był zakaz przez
niego zastosowany.
Jedno
jeszcze wymaga zauważenia w odniesieniu do podwykonawstwa na robotach
budowlanych. Żaden zakaz korzystania z podwykonawców nie chroni interesu
zamawiającego, który podyktowany troską o jakość swej budowy (tak często
twierdzą zamawiający) zakazuje im brania udziału w realizacji zamówienia, jak
bowiem wskazuje uchwała Sądu Najwyższego z dnia 29 kwietnia 2008 roku
(sygnatura akt III CZP 6/08), brak zgody inwestora na korzystanie z pomocy
podwykonawców przy realizacji robót budowlanych powoduje taki tylko skutek, że
nie powstanie odpowiedzialność solidarna pomiędzy inwestorem a wykonawcą za
zapłatę należności za roboty wykonane na podstawie umów zawieranych przez
wykonawców z podwykonawcami. Dodatkowo też ze wskazanej uchwały wynika, że dla
udzielenia zgody nie jest wymagana forma szczególna, może być dorozumiana.
Wyobrażam sobie sytuację w której wykonawca przechodząc obok inwestora burknie
coś pod nosem, ten znowu kiwnie głową, bo nie chciał być nieuprzejmy (co mówić
jak nie usłyszał), a właśnie wyraził zgodę na podwykonawcę. Mamy cię!
Szanowni Państwo, ironizując pragnę
was przekonać do jednego.
Podwykonawstwo
nie jest złe. Może przynieść wiele korzyści obu stronom umowy, lepiej też
dopuścić możliwość brania przez podwykonawców udziału w realizacji zamówienia,
gdyż będzie to stan przewidywalny, pozwalający na zabezpieczenie swoich
interesów w umowie, tak aby solidarna odpowiedzialność względem podwykonawcy,
gdyby na przykład wykonawca został postawiony w stan upadłości, nie spędzała
snu z powiek. Jednak o sposobach zabezpieczenia, następnym razem.
* * *
Autor: Hubert Musialik
Brak komentarzy:
Prześlij komentarz