O kontroli nad płatnościami dla podwykonawców w koncesji na roboty budowlane

Niniejszy tekst powstał niejako przy okazji pisania artykułu do najbliższego, styczniowo-lutego numeru„Zamawiającego”. Tamten tekst dotyczy nowego zamówieniowego dopustu bożego w postaci nowelizacji Pzp z 8 listopada 2013 r. dotyczącej bezpośredniej zapłaty podwykonawcom (do lektury artykułu już serdecznie zapraszam, choć znacznie wykracza poza szponowe normy; mam tylko nadzieję, że wydawca w ostatniej chwili go nie skreśli, bo wówczas zaproszenie byłoby zbyt pochopne). Tu zaś chodzi o solidarną odpowiedzialność zamawiającego i wykonawcy za zapłatę wynagrodzenia podwykonawcom na podstawie art. 6471 § 5 kc. w przypadku koncesji na roboty budowlane.

Nowe przepisy wprowadzane wspomnianą na wstępie nowelizacją nie rugują stosowania art. 6471 § 5 kc. z zamówień publicznych. W dość nieszczęśliwy sposób go uzupełniają (obowiązują bowiem obie regulacje, niezależnie od siebie). Owego uzupełnienia ustawodawca oszczędził nam w przypadku ustawy o koncesji na roboty budowlane lub usługi. Tam jednak występują inne problemy (regulacja kodeksowa przecież też idealna nie jest, tyle że zdążyliśmy się do niej nieco przyzwyczaić przez te ponad 10 lat). Taki szczególny problem pojawia się w jednym, szczególnym wypadku – gdy umowa koncesji nie przewiduje płatności koncesjodawcy, a jedynym wynagrodzeniem jest prawo do eksploatacji obiektu robót budowlanych.

Od początku jednak. Jeśli (niezależnie od trybu, ustawy etc.) inwestor zapłaci podwykonawcy i będzie chciał wyegzekwować te środki od wykonawcy (nie mając z czego sobie ich potrącić), będzie to niezwykle trudne. Jeśli wykonawca nie będzie chciał zapłacić dobrowolnie, szykuje się długotrwały i kosztowny proces, a następnie egzekucja. Ba, czasem może się okazać, że środki nie będą w ogóle do odzyskania, bo nie będzie majątku, z którego dałoby się je wyegzekwować.

W normalnych zamówieniach, tam, gdzie wynagrodzenie wypłacane jest w pieniądzu, inwestor posiada narzędzie, które daje mu szansę na realną kontrolę nad płatnościami podwykonawców. Zgodnie z art. 6471 § 1 kc. ma otrzymywać umowy z podwykonawcami; może też tak skonstruować zapisy umowne, aby wypłata wynagrodzenia następowała pod warunkiem rozliczenia odpowiedniej części wynagrodzenia przysługującego podwykonawcom. Oczywiście, mechanizm nie jest idealny i może pojawić się sytuacja, gdy zostanie ominięty. Może okazać się, że podwykonawca z początku będzie przytakiwał, że wszelkie wynagrodzenie dostaje, ale czynić to będzie zmuszony przez zamawiającego. Może się zdarzyć, że suma roszczeń podwykonawców przekroczy pozostałą część wynagrodzenia. I tak dalej – kilka refleksji na ten temat znajduje się w tekście przywołanym na wstępie.

W przypadku koncesji, gdzie nie ma wypłaty wynagrodzenia wykonawcy w postaci pieniężnej, problem jest dużo większy. Nie ma przysłowiowego „bata” na wykonawcę. Nie ma płatności do wstrzymania. Trzeba jednak szukać innych rozwiązań, nawet jeśli ich skuteczność będzie znacznie mniejsza. Kilka postępowań o koncesję, w które się zaangażowałem, poddały mi kilka rozwiązań pod rozwagę.

Odpowiednikiem wypłaty wynagrodzenia w umowie o koncesję jest przekazanie obiektu do eksploatacji. Póki zatem wykonawca nie eksploatuje obiektu, nie otrzymuje zwrotu zainwestowanych w niego pieniędzy. Można zatem zawrzeć w umowie postanowienia, iż rozliczenie wynagrodzenia dla podwykonawców jest warunkiem oddania obiektu do eksploatacji. Problemy są dwa: po pierwsze, cierpi także koncesjodawca (bo chciałby, aby określony obiekt już funkcjonował), po drugie, w tym momencie zaległości wobec podwykonawców mogą sięgnąć kwot bardzo wysokich.

Aby uniknąć kumulowania się niezapłaconych wynagrodzeń, można od przedstawienia określonych dowodów uzależnić odbiory częściowe. Jednak i tutaj – rozwiązanie to uderzać też może w zamawiającego. Ponadto mam wątpliwość, czy można zastrzec w umowie odmowę odbioru części robót budowlanych czy części obiektu w sytuacji, gdy roboty czy obiekt nie mają wad.

Oczywiście istnieje mechanizm kar umownych, jednak one niewiele zmieniają w kwestii łatwości dochodzenia roszczeń od wykonawcy – po prostu owo roszczenie jest większe, a czas i koszt jego ściągnięcia z wykonawcy pozostają niezmienne.

Można od wykonawcy wymagać zabezpieczenia należytego wykonania umowy, z którego ewentualne roszczenia podwykonawców będą zaspokajane. Problem w tym, że takie zabezpieczenia sięga zwykle kilku procent wartości kontraktu, tymczasem kwota potencjalnych roszczeń podwykonawców może być znacznie większa. Co prawda ustawa o koncesji nie ogranicza w żaden sposób wysokości zabezpieczenia, ale przesada powodowałaby utrudnienia w jego uzyskaniu i bardzo wysokie koszty.

Żadne z tych rozwiązań niestety nie jest idealne i inwestor ponosi w takim wypadku znacznie większe ryzyko wynikające z art. 6471 § 5 kc. niż w przypadku umów płaconych „normalnie”. Czy można wymyślić coś lepszego?

Niniejszy tekst to mało świąteczny akcent, ale ustawodawca podrzucił pod choinkę nam też niezbyt atrakcyjny prezent – wszak jutro wchodzi w życie nieszczęsna nowelizacja o podwykonawcach :) Nic to. Wesołych Świąt! Obyśmy nie myśleli w ich trakcie o zamówienia, a ustawodawca dla odmiany opamiętał się i w przyszłym roku takich prezentów nie robił.

Ps. Na marginesie, skoro już przy nowelizacjach jesteśmy, bardzo polecam dwa teksty w październikowym numerze „Doradcy” zawierające ocenę pomysłów, których realizacji zapewne doświadczymy w najbliższej przyszłości: autorstwa Dariusza Koby i Andrzeja Banasia. Czyli coś o, proszę o wybaczenie, biegunce nowelizacyjnej.

* * *
Autor: Grzegorz Bednarczyk
Tekst pierwotnie opublikowano na stronie autora: "W szponach zamówień" 

Wyszukiwarka przetargów publicznych biznes-polska.pl