Zmowa przetargowa (bid rigging)

źródło: www.przetargipubliczne.pl

Wolna konkurencja stanowi fundament gospodarki rynkowej. Na rynku przetargów publicznych konkurencja jest oczywiście specyficzna i różni się od tej występującej na rynku prywatnym. Niemniej jednak bodźce działające na uczestników przetargów są takie same. Im jest ich więcej, tym muszą bardziej ze sobą konkurować a więc oferować lepsze produkty po niższej cenie.  

W zamówieniach publicznych konkurencja jest tym ważniejsza, iż co roku wydatkuje się w tym systemie ok. 100 mld. zł pieniędzy podatników. Ustawa Prawo zamówień publicznych (u.p.z.p.), podobnie jak prawo antymonopolowe, w tym w szczególności ustawa z dnia 16 lutego 2007 roku o ochronie konkurencji i konsumentów (u.o.k.k.), dąży więc do zapewnienia realizacji założeń konkurencji z jednej strony skutecznej a z drugiej uczciwej, gdyż tylko taka może prowadzić do efektywnej alokacji zasobów na rynku.

Ustawa o ochronie konkurencji i konsumentów zawiera katalog zakazanych praktyk ograniczających konkurencję. Zgodnie z art. 6 ust. 1 pkt 7 u.o.k.k.

zakazane są porozumienia, których celem lub skutkiem jest wyeliminowanie, ograniczenie lub naruszenie w inny sposób konkurencji na rynku właściwym, polegające w szczególności na uzgadnianiu przez przedsiębiorców przystępujących do przetargu lub przez tych przedsiębiorców i przedsiębiorcę będącego organizatorem przetargu warunków składanych ofert, w szczególności zakresu prac lub ceny.

Rodzaje zmowy przetargowej według UOKiK:

1. Rezygnacja z przetargu
2. Składanie ofert komplementarnych
3. Rotacja ofert
4. Podział rynku
5. Podział zysku

Zmowa przetargowa może mieć miejsce tak w przetargu prywatnym, jaki w publicznym. Może ona mieć ponadto charakter pisemny, albo nieformalny. Nie trzeba podpisywać fizycznie, żadnego porozumienia, aby w konkretnej sytuacji uznać, iż doszło do zmowy. Należy pamiętać, iż w przypadku przetargów publicznych takie porozumienia co do zasady mają charakter niejawny.

Jakie mogą być skutki zmowy przetargowej?

Zawarcie porozumienia ograniczającego konkurencje może mieć dwojakie skutki. Po pierwsze, zgodnie z treścią art. 6 ust. 2 u.o.k.k, takie porozumienia są w całości lub w odpowiedniej części (patrz art. 58 § 3 k.c.) nieważne i nie wiąże jego strona ani osób trzecich. Nie jest konieczne, aby w drodze decyzji Prezesa UOKiK albo orzeczenia sądu stwierdzać nieważność takiego porozumienia (miałyby one wyłącznie charakter deklaratoryjny). Nieważność ma w tym przypadku charakter ex tunc, czyli od samego momentu zawarcia porozumienia. Nie może ono być również konwalidowane i nie da się również skutecznie egzekwować go przed sądem (np. kary umownej zawartej w takim porozumieniu).

O ile samo porozumienie jest nieważne z mocy samego prawa (ex lege), to nie jest już tak w przypadku umowy zawartej w wyniku zmowy przetargowej. Nie traci ona automatycznie ważności, jednak może ona być zakwestionowana (nieważność względna) w trybie przepisów Kodeksu cywilnego. Zgodnie z treścią art. 70⁵ § 1 k.c. organizator oraz uczestnik aukcji albo przetargu może żądać unieważnienia zawartej umowy, jeżeli strona tej umowy, inny uczestnik lub osoba działająca w porozumieniu z nimi wpłynęła na wynik aukcji albo przetargu w sposób sprzeczny z prawem lub dobrymi obyczajami.

Prezes Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów ma prawo interweniować na drodze administracyjnej w sytuacji wystąpienia zmowy przetargowej. Zgodnie z art. 10 u.o.k.k. Prezes Urzędu wydaje decyzję o uznaniu praktyki za ograniczającą konkurencję i nakazującą zaniechanie jej stosowania, jeżeli stwierdzi naruszenie zakazu. Ponadto, Prezes może nałożyć – w trybie art. 106 ust. 1 pkt 1 u.o.k.k. - na strony porozumienia karę pieniężną.

Więcej: UOKiK, Zmowa przetargowa