Ustawa o koncesji a ustawa o PPP

Praktycznym problemem na który natykają się podmioty planujące współpracę z partnerem prywatnym jest wybór podstawy prawnej dla postępowania, którego przedmiotem jest wybór partnera prywatnego do realizacji przedsięwzięcia. Przepisy rozgraniczające stosowanie ustawy o partnerstwie publiczno – prywatnym oraz ustawy o koncesji na roboty budowlane lub usługi wydają się jasne – wybór ustawy będącej podstawą postępowania zależy od planowanej struktury wynagrodzenia partnera prywatnego. Jednak w trakcie przygotowania postępowania lub negocjacji może okazać się, że przyjęto błędne założenia.

Ustawę o koncesjach stosuje się, jeżeli całe wynagrodzenie partnera prywatnego lub jego zasadnicza część pochodzi z prawa do korzystania z przedmiotu koncesji (np. z opłat od użytkowników drogi albo parkingu czy z najmu budynku). Rozwiązanie to obciąża budżet koncesjodawcy w mniejszym stopniu niż inwestycja realizowana na podstawie ustawy o partnerstwie publiczno – prywatnym, w której wynagrodzenie pochodzi głównie od podmiotu publicznego (np. w formie  opłaty za dostępność).

Wydaje się zatem, że korzystniejszym dla sektora publicznego jest planowanie przedsięwzięć w formie koncesyjnej, pozwalającej na przeniesienie znacznej części kosztów na koncesjonariusza. Praktyka pokazuje jednak, że sektor publiczny może przeszacować projekt, ogłaszając postępowanie na wybór koncesjonariusza dla projektu, który nie przyniósłby zysków satysfakcjonujących ewentualnych partnerów prywatnych. Może się tak zdarzyć jeżeli analizy przedrealizacyjne przedsięwzięcia zostaną przeprowadzone w niewłaściwy sposób lub będą różnić się w ocenie koniunktury od oceny dokonywanej przez przedsiębiorców działających na rynku.

Partnerzy publiczni wydają się nieraz nie zauważać, że przedsiębiorcy będą zainteresowani zaangażowaniem się w przetarg tylko jeżeli przedsięwzięcie daje nadzieję na zyski co najmniej takie, jak przy realizacji innych podobnych inwestycji na rynku. Bardzo istotną barierą dla współpracy sektorów jest różnica w nastawieniu partnerów do realizacji przedsięwzięć.

Konsekwencje wyboru niewłaściwego trybu postępowania mogą być bardzo poważne. Jeżeli przedsiębiorcy zaangażują się w procedurę koncesyjną zainicjowaną przez podmiot publiczny, a na etapie  negocjacji, podpisywania umowy lub nawet już realizacji przedsięwzięcia okaże się, że większość wynagrodzenia koncesjonariusza pochodzi od koncesjodawcy, a nie z przedmiotu przedsięwzięcia (jak przewiduje to ustawa koncesyjna) zachodzi konieczność przerwania lub unieważnienia postępowania przetargowego. Skutki takiej decyzji, podjętej na późnym etapie przedsięwzięcia, mogą sięgać bardzo daleko, nawet do stwierdzenia nieważności umowy koncesyjnej i do konieczności trudnych rozliczeń między stronami.

Przepisy ustawy o PPP i ustawy koncesyjnej nie regulują sytuacji, w której na etapie negocjacji zmienia się zakładana uprzednio struktura wynagrodzenia. Sytuacja zasadniczej zmiany założeń przedsięwzięcia nie została przewidziana przez ustawodawcę. Aby uniknąć opisanych powyżej trudności, należałoby postulować de lege ferenda wprowadzenie przepisu, który powodowałby, że od chwili wyboru jednego z trybów postępowania (z ustawy koncesyjnej lub ustawy o PPP) na podstawie przewidywanej na początku przetargu struktury wynagrodzenia partnera prywatnego, tryb ten pozostawałby właściwy dla całej procedury, zaś zmiana struktury wynagrodzenia nie dawały podstawy do jej unieważnienia.

Opisywany problem nie ma charakteru teoretycznego. Istnieją liczne przykłady postępowań, w których na etapie negocjacji lub konsultacji z sektorem prywatnym samorządowcy dowiadywali się, że przygotowany przez nich przetarg tak bardzo mija się z oczekiwaniami sektora prywatnego, że żaden przedsiębiorca nie jest zainteresowany podjęciem współpracy na takich warunkach. Sytuacja taka miała miejsce między innymi w przetargu na posadowienie i utrzymanie wiat przystankowych w Warszawie. Zgodnie z założeniami projektu, partner prywatny miał zbudować i umieścić w odpowiednich lokalizacjach wiaty przystankowe, a następnie utrzymywać je, ubezpieczyć, sprzątać, odśnieżać i odnawiać na swój koszt  w zamian za możliwość umieszczania na nich reklam. W trakcie negocjacji okazało się, że miasto znacznie przeszacowało „możliwości zarobkowe” powierzchni reklamowych oraz nie wzięło pod uwagę wysokości oczekiwanych przez partnerów prywatnych zysków, co doprowadziło do zmiany koncepcji przedsięwzięcia. Przetarg jeszcze się nie zakończył, trudno więc przewidzieć jaki kształt ostatecznie przyjmie współpraca stron.

Autor: Jan Jarosławski