O przesadzie w umowach

Tytułowa przesada w umowach dotyczy rzecz jasna zamawiających – treść umów o zamówienia publiczne co do zasady jest narzucana przez nich wykonawcom, i zamawiacze niezmiernie często wykorzystują to by zabezpieczyć swój interes (ba, publiczny) na wszelki możliwy sposób. Kompletnie zapominając przy tym o interesie wykonawcy i o tym, że na umowie powinny wygrywać obie strony, a nie tylko jedna – inaczej bowiem obie mogą przegrać. Zresztą, tak się składa, że publikacja tej notki zbiega się z kolejnym pojawieniem się w mediach fali tekstów na te tematy (tym razem w związku z kontraktami autostradowymi i przyczynami kłopotów spółek budowlanych), tym razem koncentrujących się na niekorzystnych warunkach płatności w tego typu umowach (brak zaliczek, waloryzacji, problem najniższej ceny). Zbieżność czasu zresztą przypadkowa, temat po prostu akurat dotarł gdzieś na szczyt listy oczekujących…

Oczywiście, problemów tego typu jest bardzo wiele, niektóre już w tym miejscu poruszane były (np. tutaj), a można spodziewać się wielu kolejnych, o ile czasu starszy i mobilizacja będzie. Bo też i rozmaitych mniej lub bardziej niewielkich nadużyć, które zamawiający w swoich umowach stosują, można zidentyfikować sporo. Szans na obronę wykonawcy nie mają wielkich. Mogą nie składać ofert albo walczyć w KIO. Ta ostatnia droga wymaga jednak argumentów poważnych i powołanie się tylko na „nierówność stron” nie wystarczy – zwykle KIO orzeka o naruszeniu przepisów przez zamawiającego tylko wtedy, gdy zapisy umowy naruszają jakiś przepis albo czynią z niej umowę o świadczenie niemożliwe (por. np. wyroki KIO 1751/11 czy 1758/11). Mam wrażenie, co prawda, że niekiedy KIO idzie zbyt daleko w swoich ocenach (np. w powyższych orzeczeniach zupełnie nie przekonuje w kwestii oceny wymaganego terminu realizacji), ale to temat na inne rozważania.

Dziś o niezmiernie rażącym mnie zwyczaju, z którym spotykam się czasami się spotykam, a który wynika raczej z bezmyślności niż celowego zabiegu zamawiających. Chodzi mianowicie o zapisy umów dotyczące nałożenia kar umownych w przypadku odstąpienia od umowy. Zdarza się, że zamawiacz wpisze w umowie obowiązek zapłaty takiej kary przez wykonawcę, nie wspominając o tym, przez kogo ma to odstąpienie nastąpić czy z jakiego powodu – po prostu – „w przypadku odstąpienia od umowy” i kropka. Co to oznacza w praktyce? Dwa przykłady. Jeśli zamawiacz zmuszony będzie skorzystać z art. 145 Pzp, czyli odstąpi od umowy z ważnych przyczyn związanych z interesem publicznym – wykonawca zgodnie z literą umowy będzie zobowiązany do zapłaty kary. Jeśli z kolei wykonawca zmuszony będzie skorzystać z art. 491 § 1 kc., czyli odstąpi od umowy na przykład z tego powodu, że zamawiający mu nie płaci, choć powinien – również zgodnie z literą umowy będzie zobowiązany do zapłaty kary z tego powodu.

Gdzie tu sens, gdzie logika? Oczywiście, zamawiacze, choć zapominają o dodaniu, że chodzi tu wyłącznie o takie odstąpienie, które związane jest z winą czy choćby przyczynami leżącymi po stronie wykonawcy, nigdy nie zapominają o zaznaczeniu, że taką karę będzie płacił wykonawca. Warto zatem pamiętać o tego typu drobiazgach – nie dość bowiem, że są głupie, to jeszcze szkodliwe dla całego zamówienia, a zatem także i dla zamawiającego. Wszak to jest ryzyko, które rzetelny wykonawca musi sobie skalkulować. Skalkulować w cenie oferty…

Ps. M.in. takie przypadki zapewne były powodem, że przy pracach nad nowym kodeksem cywilnym pojawił się pomysł wyłączenia zasady interpretacji umów obecnie ujętego w art. 65 § 1 kc. dla umów, w których jedna strona narzuca drugiej wzorzec postanowień umowy (czyli także w przeciętnym zamówieniu publicznym). Tam zapisy umowy interpretowanoby na korzyść tej strony, której jej wzór narzucono :)

* * *
Autor: Grzegorz Bednarczyk
Tekst pierwotnie opublikowano na stronie autora: "W szponach zamówień".