poniedziałek, 30 lipca 2012

Swoboda umów ponad wszystko

Przygotowanie procedury w oparciu o przepisy ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (tekst jedn.: Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 - dalej p.z.p.) jest jednym z najistotniejszych etapów procesu zmierzającego do wykonania zamówienia. Przygotowanie postępowania ma miejsce jeszcze przed formalnym wszczęciem procedury i rzutuje na jego dynamikę, prostotę, przejrzystość, a przede wszystkim decyduje o tym, jak będzie wyglądała realizacja publicznego kontraktu. Jednym z elementów opracowywanych na etapie przygotowania postępowania jest wzór umowy bądź istotne postanowienia umowy stanowiące obligatoryjny element specyfikacji istotnych warunków zamówienia – dalej SIWZ (art. 36 ust. 1 pkt 16 p.z.p.). Bardzo często zamawiający opracowując wzorce umów starają się przerzucić cały ciężar odpowiedzialności za realizację kontraktu na barki wykonawców. Często spotykanym rozwiązaniem stanowiącym wyraz takiej praktyki jest wprowadzanie do umów rozbudowanego katalogu kar umownych obciążających w przeważającej mierze tylko wykonawcę. Inne metody polegają na maksymalnym rozbudowywaniu części umowy regulującej obowiązki przyszłych wykonawców przy równoczesnym zminimalizowaniu obowiązków zamawiającego np. tylko i wyłącznie do zapłaty wynagrodzenia i to najczęściej pod dodatkowymi warunkami obejmującymi akceptację protokołów, których teoretycznej treści nie da się ustalić na etapie poprzedzającym składanie ofert. Spotyka się też umowy na obsługę inżynierską kontraktów na roboty budowlane, w których termin świadczenia usługi jest uzależniony od długości realizacji robót budowlanych, przy czym wynagrodzenie wykonawcy jest wynagrodzeniem ryczałtowym, a jego wysokość nie jest uzależniona od okresu wykonywania nadzoru. W takiej sytuacji wykonawca składający ofertę nie wie, czy kalkulacja przeprowadzona dla zakładanego w SIWZ okresu wykonywania robót, zapewni mu godziwy zysk w sytuacji, gdy okres wykonania robót przedłuży się w stosunku do zakładanego o np. 50 %.

Wprowadzaniu do SIWZ zapisów kształtujących przyszły stosunek prawny w ten sposób, że ryzyko związane z realizacją umowy przerzucane jest tylko na jedną stronę kontraktu, towarzyszy uzasadnienie odwołujące się do cywilistycznej zasady swobody umów. Zgodnie z art. 3531 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. Kodeks cywilny (Dz. U. z 1964 r., Nr 16, poz. 93 z późn. zm. – dalej: KC) strony mogą określić treść umowy według własnego uznania, pod warunkiem nie wprowadzania do niej postanowień sprzeciwiających się naturze stosunku, ustawie lub zasadom współżycia społecznego. Zasada swobody umów doznaje znacznego ograniczenia w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, szczególnie w kwestii możliwości doboru kontrahenta, dowolność formy umowy oraz w ograniczonym zakresie w dowolności ukształtowania treści umowy. Kształtując SIWZ zamawiający słusznie twierdzą, iż o ile postanowienia SIWZ nie naruszają obowiązujących przepisów, wykonawca nie może zarzucać organizatorowi postępowania, że wprowadził do umowy elementy, które należy usunąć, ponieważ ich treść nie jest zgodna z oczekiwaniami wykonawcy.

Żaden przepis nie nakłada na wykonawców obowiązku złożenia oferty w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego i równocześnie żaden przepis nie obliguje zamawiającego do zawarcia umowy, której treść mu nie odpowiada. Takie stanowisko, wsparte linią orzeczniczą Krajowej Izby Odwoławczej, uzasadnia tezę według której wykonawca nie może skutecznie kwestionować zapisów wzoru umowy tylko i wyłącznie dlatego, że jego zdaniem można jej treść sformułować bardziej korzystniej dla wykonawcy. Zgadzając się co do zasady z takim stanowiskiem należy pamiętać, że zamawiający jest oczywiście uprawniony i równocześnie zobowiązany do opracowania SIWZ oraz wzoru umowy, w oparciu o zasadę swobody umów wyrażonej w art. 3531 KC w zw. z art. 14 oraz 139 ust. 1 p.z.p. Korzystając z przyznanych uprawnień zamawiający nie może jednak zapominać, że wskazana zasada doznaje ograniczeń wynikających z właściwości (natury stosunku prawnego), zasad współżycia społecznego oraz przepisów ustaw.

Zamawiający nie jest uprawniony do tego, by wszystkie ryzyka związane z wykonaniem kontraktu obciążały tylko jedną stronę umowy. Skrajnie jednostronne ukształtowanie SIWZ oraz wzoru umowy wypacza istotę zobowiązań wzajemnych i może być sprzeczne z zasadami współżycia społecznego i istotą takiego stosunku. Niestety najczęściej, zamawiający wytaczając oręż w postaci zasady swobody umów zdają się zapominać, iż takie podejście do kształtowania treści umowy wcale nie musi być dla nich korzystne. Należyta ocena wszelkich ryzyk związanych z realizacją przyszłej umowy nie zawsze jest możliwa na etapie składania ofert. Wykonawcy konkurujący o uzyskanie zamówienia mają świadomość potrzeby złożenia konkurencyjnej oferty, a więc najczęściej oferty opiewającej na jak najniższą cenę i równocześnie zdają sobie sprawę z przynajmniej części niebezpieczeństw wynikających z umowy, której treść jest dla nich skrajnie niekorzystna. Takie ukształtowanie reguł postępowania dzieli potencjalnych wykonawców na dwie grupy. Grupa pierwsza, to przedsiębiorcy, którzy oceniają ryzyko realizacji umowy na bardzo wysokim poziomie i bądź rezygnują ze składania oferty, bądź składają ofertę, ale koszty związane z ryzykiem kalkulują w cenie oferty, przez co oferta staje się mało konkurencyjna. Grupa druga, to przedsiębiorcy, którzy za wszelką cenę zmierzają do uzyskania kontraktu. W tej grupie znajdują się wykonawcy gotowi zaoferować realizację umowy za jak najniższym wynagrodzeniem, nie bacząc na niebezpieczeństwa wynikające z umowy kształtującej zobowiązania stron w ten sposób, iż w razie jakiegokolwiek niepowodzenia całe ryzyko skupia się na wykonawcy. Najczęściej zwycięzcami postępowań są wykonawcy z drugiej grupy. Na tym etapie realizacji zadania, zamawiający jest usatysfakcjonowany, ponieważ uzyskał z rynku atrakcyjną ofertę i przystępuje do realizacji umowy. W tym momencie okazuje się jednak bardzo często, iż przeprowadzenie postępowania w który udowodniono wykonawcom, że postanowienia SIWZ nie naruszają przepisów i mogą być ukształtowane zgodnie z jego wolą, było ostatnim zwycięstwem zamawiającego. Praktyczne problemy pojawiające się w trakcie realizacji umowy nie mogą być bowiem rozwiązywane tylko i wyłącznie przez wykonawcę, bez ponoszenia ryzyka także przez zleceniodawcę.
Mając na uwadze powyższe okazuje się, że doprowadzenie do równowagi pozycji stron stosunku zobowiązaniowego leży najczęściej w interesie obydwu stron kontraktu, o czym nie można zapominać przygotowują postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego.
Autor: Bartłomiej Kardas

Brak komentarzy:

Publikowanie komentarza