Mimo, że ostatnia nowelizacja Prawa zamówień publicznych zacznie obowiązywać dopiero po 3 miesiącach od opublikowania właściwego Dziennika Ustaw, a na razie zajmuje się nią Senat, warto już teraz przyjrzeć się nowym regulacjom. Na początek tzw. dialog techniczny, którego wprowadzenie nada ramy prawne relacji zamawiający – wykonawcy jeszcze przed formalnym rozpoczęciem postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Mam nadzieję, że w międzyczasie przepisy nie ulegną dalszym zmianom, ale nawet jeśli – to będziemy mieć pole do popisu przy okazji kolejnych artykułów na naszym blogu:)
Trzon regulacji dotyczących instytucji dialogu technicznego zawarty będzie w przepisach art. 31, w punktach od „a” do „c”. Poniżej przytaczam ich brzmienie na podstawie druku sejmowego nr 455:
„Art. 31a. 1. Zamawiający, przed wszczęciem postępowania o udzielenie zamówienia, może przeprowadzić dialog techniczny, zwracając się o doradztwo lub udzielenie informacji w zakresie niezbędnym do przygotowania opisu przedmiotu zamówienia, specyfikacji istotnych warunków zamówienia lub określenia warunków umowy.
2. Dialog techniczny prowadzi się w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie potencjalnych wykonawców i oferowanych przez nich rozwiązań.
Art. 31b. Zamawiający zamieszcza informację o zamiarze przeprowadzenia dialogu technicznego oraz o jego przedmiocie na swojej stronie internetowej.
Art. 31c. Zamawiający zamieszcza informację o zastosowaniu dialogu technicznego w ogłoszeniu o zamówieniu, którego dotyczył dialog techniczny.”
Przepisy dotyczące nowej instytucji dopełni zmodyfikowany art. 96, do którego dodano ustęp 2a o następującej treści:
„Jeżeli przed wszczęciem postępowania o udzielenie zamówienia przeprowadzono dialog techniczny, informacja o przeprowadzeniu dialogu technicznego, o podmiotach, które uczestniczyły w dialogu technicznym, oraz o wpływie dialogu technicznego na opis przedmiotu zamówienia, specyfikację istotnych warunków zamówienia lub warunki umowy stanowi element protokołu.”
Zmianie ulegnie także przepis art. 24 ust. 2 pkt 1, który otrzyma następujące brzmienie:
„Z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się również wykonawców, którzy:
1) wykonywali bezpośrednio czynności związane z przygotowaniem prowadzonego postępowania, z wyłączeniem czynności wykonywanych podczas dialogu technicznego, o którym mowa w art. 31a ust. 1, lub posługiwali się w celu sporządzenia oferty osobami uczestniczącymi w dokonywaniu tych czynności, chyba że udział tych wykonawców w postępowaniu nie utrudni uczciwej konkurencji; przepisu nie stosuje się do wykonawców, którym udziela się zamówienia na podstawie art. 62 ust. 1 pkt 2 lub art. 67 ust. 1 pkt 1 i 2;”
Dialog techniczny w ustawodawstwie unijnym
Już na pierwszy rzut oka, znowelizowane regulacje wydają się dość rozbudowane, zwłaszcza w porównaniu z postanowieniami dyrektywy klasycznej i sektorowej, które również dotyczą instytucji dialogu technicznego. W punktach 8 i 15, dyrektywy wskazują, że:
„Przed rozpoczęciem procedury udzielania zamówienia instytucje zamawiające mogą, przy wykorzystaniu dialogu technicznego, poszukiwać lub korzystać z doradztwa, które może znaleźć zastosowanie w trakcie przygotowywania specyfikacji, pod warunkiem jednak, że takie doradztwo nie spowoduje ograniczenia konkurencji.”
Z uzasadnienia projektu nowelizacji wynika, że podstawowym celem wdrożenia dialogu technicznego do polskiego porządku prawnego ma być wspieranie innowacyjności. Zdaniem ustawodawcy, dialog techniczny
„Art. 31a. 1. Zamawiający, przed wszczęciem postępowania o udzielenie zamówienia, może przeprowadzić dialog techniczny, zwracając się o doradztwo lub udzielenie informacji w zakresie niezbędnym do przygotowania opisu przedmiotu zamówienia, specyfikacji istotnych warunków zamówienia lub określenia warunków umowy.
2. Dialog techniczny prowadzi się w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie potencjalnych wykonawców i oferowanych przez nich rozwiązań.
Art. 31b. Zamawiający zamieszcza informację o zamiarze przeprowadzenia dialogu technicznego oraz o jego przedmiocie na swojej stronie internetowej.
Art. 31c. Zamawiający zamieszcza informację o zastosowaniu dialogu technicznego w ogłoszeniu o zamówieniu, którego dotyczył dialog techniczny.”
Przepisy dotyczące nowej instytucji dopełni zmodyfikowany art. 96, do którego dodano ustęp 2a o następującej treści:
„Jeżeli przed wszczęciem postępowania o udzielenie zamówienia przeprowadzono dialog techniczny, informacja o przeprowadzeniu dialogu technicznego, o podmiotach, które uczestniczyły w dialogu technicznym, oraz o wpływie dialogu technicznego na opis przedmiotu zamówienia, specyfikację istotnych warunków zamówienia lub warunki umowy stanowi element protokołu.”
Zmianie ulegnie także przepis art. 24 ust. 2 pkt 1, który otrzyma następujące brzmienie:
„Z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się również wykonawców, którzy:
1) wykonywali bezpośrednio czynności związane z przygotowaniem prowadzonego postępowania, z wyłączeniem czynności wykonywanych podczas dialogu technicznego, o którym mowa w art. 31a ust. 1, lub posługiwali się w celu sporządzenia oferty osobami uczestniczącymi w dokonywaniu tych czynności, chyba że udział tych wykonawców w postępowaniu nie utrudni uczciwej konkurencji; przepisu nie stosuje się do wykonawców, którym udziela się zamówienia na podstawie art. 62 ust. 1 pkt 2 lub art. 67 ust. 1 pkt 1 i 2;”
Dialog techniczny w ustawodawstwie unijnym
Już na pierwszy rzut oka, znowelizowane regulacje wydają się dość rozbudowane, zwłaszcza w porównaniu z postanowieniami dyrektywy klasycznej i sektorowej, które również dotyczą instytucji dialogu technicznego. W punktach 8 i 15, dyrektywy wskazują, że:
„Przed rozpoczęciem procedury udzielania zamówienia instytucje zamawiające mogą, przy wykorzystaniu dialogu technicznego, poszukiwać lub korzystać z doradztwa, które może znaleźć zastosowanie w trakcie przygotowywania specyfikacji, pod warunkiem jednak, że takie doradztwo nie spowoduje ograniczenia konkurencji.”
Z uzasadnienia projektu nowelizacji wynika, że podstawowym celem wdrożenia dialogu technicznego do polskiego porządku prawnego ma być wspieranie innowacyjności. Zdaniem ustawodawcy, dialog techniczny
„umożliwi zamawiającym zapoznanie się z najlepszymi, najkorzystniejszymi i najnowszymi rozwiązaniami oraz osiągnięciami technicznymi, technologicznymi i organizacyjnymi w dziedzinie lub na rynku właściwym dla przedmiotu zamówienia planowanego do udzielenia, a także skonfrontowanie potrzeb z możliwościami ich realizacji przez podlegający ciągłym zmianom rynek”.
Jednocześnie, uzasadnienie kładzie nacisk na konieczność prowadzenia dialogu technicznego w sposób nie ograniczający konkurencji, poprzez nałożenie na zamawiającego obowiązków:
Jednocześnie, uzasadnienie kładzie nacisk na konieczność prowadzenia dialogu technicznego w sposób nie ograniczający konkurencji, poprzez nałożenie na zamawiającego obowiązków:
- równego traktowania wykonawców
- informacyjnych, dotyczące publikowania informacji zarówno o wszczęciu i przeprowadzeniu dialogu w ogłoszeniu o zamówieniu.
Kiedy prowadzić dialog techniczny?
Dialog techniczny z pewnością idealnie sprawdzi się w sytuacji, gdy przedmiot zamówienia lub jego warunki będą innowacyjne albo odbiegające od obowiązujących standardów. Może to dotyczyć zarówno nowości technologicznych, jak i nowego sposobu rozliczenia kontraktu, nieznanego dotychczas na polskim rynku.
Moim zdaniem zakres jego zastosowania będzie nawet jeszcze szerszy – wyobrażam sobie, że w grę mogą wchodzić następujące sytuacje:
- istnienie wątpliwości czy warunki zamówienia (w tym warunki umowy) nie są zbyt wygórowane – wykonawcy mogą wówczas nie być zainteresowani wzięciem udziału w postępowaniu lub złożyć oferty przekraczające założony przez zamawiającego budżet
- brak doświadczenia lub wiedzy zamawiającego w zakresie dostępnych rozwiązań odnośnie przedmiotu zamówienia (w tym wypadku alternatywą będzie zawsze uzyskanie odpłatnej pomocy doradcy technicznego lub specjalisty z danego zakresu)
- specyfika zamówienia wymaga zastosowania kryteriów innych niż cena, a zamawiający ma trudności w ich określeniu
- zamawiający potrzebuje wiedzy na temat czynników wpływających na techniczną lub ekonomiczną wartość różnych rozwiązań.
Decyzja o przeprowadzeniu dialogu technicznego może zatem zapaść na różnych etapach przygotowania postępowania:
- już w momencie planowania - wtedy przedmiotem dialogu będą głównie oferowane na rynku rozwiązania jak i
- w fazie końcowej, gdy gotowa jest już dokumentacja zamówienia, łącznie z SIWZ - wówczas nacisk zostanie położony na warunki SIWZ lub wzór umow
Co ważne, dialog nie musi dotyczyć wszystkich elementów przygotowywanego postępowania – zamawiający może go ograniczyć np. do wybranych postanowień SIWZ.
Kto skorzysta na dialogu technicznym?
Niezależnie od tego, czego dotyczy dialog i na jakim etapie jest prowadzony, może on niewątpliwie być korzystny zarówno z punktu widzenia zamawiającego jak i wykonawców.
Zamawiający z pewnością docenią zmniejszenie ryzyka związanego z przewlekłością procedury zamówieniowej, wynikającego z niejasności SIWZ, a co za tym idzie licznych pytań i późniejszych odwołań wnoszonych przez wykonawców. Instytucja dialogu może także zmniejszyć ryzyko unieważnienia postępowania z powodu braku choć jednej ważnej oferty. Z drugiej strony zamawiający będą się prawdopodobnie obawiać wykonawców, zainteresowanych wykorzystaniem swojej przewagi w celu ukształtowania warunków zamówienia w sposób dla siebie preferencyjny.
Z punktu widzenia wykonawców, dialog techniczny wydaje się narzędziem wprost wymarzonym, biorąc pod uwagę że w praktyce zamawiający stosowali już działania przypominające ten mechanizm. Zarówno w przeszłości jak i obecnie, nie ma i nie było jakichkolwiek ograniczeń prawnych w prowadzeniu takiego dialogu, nawet przed wejściem w życie omawianej nowelizacji. Dowodem tego może być chociażby ogłoszenie o takim dialogu z października 2011 r. Jednak najczęściej ów „dialog techniczny” był prowadzony w sposób nieformalny, pod hasłami „zapytań o ofertę” lub „badań rynku” itp. Budziło to oczywiście wątpliwości, czy aby w danym przypadku nie doszło później do określenia warunków postępowania w sposób faworyzujący któryś z podmiotów rynkowych, z którym kontaktował się zamawiający. Potencjalnie zainteresowani uzyskaniem zamówienia często niechętnie udzielali informacji zamawiającym, świadomi tego, że może to być pretekst do wykluczenia ich z postępowania, jako wykonawców uczestniczących w jego przygotowaniu. Wprowadzenie dialogu technicznego daje wykonawcom szansę przedstawienia propozycji swoich rozwiązań w sposób otwarty i jednocześnie wolny od ryzyka późniejszego wykluczenia z postępowania.
Jak prowadzić dialog techniczny
Ustawa milczy na temat sposobu prowadzenia dialogu technicznego. Można zatem przyjąć, że w grę wchodzi:
Jak prowadzić dialog techniczny
Ustawa milczy na temat sposobu prowadzenia dialogu technicznego. Można zatem przyjąć, że w grę wchodzi:
- dialog w formie złożenia przez wykonawców pisemnych stanowisk
- bezpośrednie spotkania z wykonawcami
- obie ww. formy razem.
W praktyce, aby zapewnić równe traktowanie wykonawców i uczciwą konkurencję można śmiało wykorzystać doświadczenia z dialogu konkurencyjnego lub negocjacji z ogłoszeniem dotyczące fazy dialogu lub negocjacji.
Znowelizowane przepisy nie wymagają przesyłania wykonawcom informacji o wynikach dialogu technicznego. Zamawiający będzie musiał jedynie umieścić wzmiankę o przeprowadzeniu dialogu w ogłoszeniu, a bardziej szczegółowe dane w protokole postępowania. Co za tym idzie, wydaje się że w przypadku odstąpienia od zamiaru przeprowadzenia postępowania, którego dotyczył dialog techniczny, nie ma obowiązku przygotowywania informacji o jego wynikach lub zawiadamiania wykonawców – choć z punktu widzenia zasady transparentności zamówień publicznych byłoby to pewnie wskazane.
Trudno zająć jednoznaczne stanowisko w sytuacji, gdy zamawiający decyduje się nie wszczynać postępowania, którego dotyczył dialog techniczny, jednakże wykorzystuje uzyskaną dzięki niemu wiedzę w innych postępowaniach, dotyczących np. podobnych usług. Myślę, że należałoby zastosować odpowiednio przepisy o dialogu i informację o dialogu zamieścić w ramach takiego innego postępowania.
A w praktyce…
A w praktyce…
Wydaje się, że dla zamawiających najtrudniejszym obowiązkiem wynikającym z przepisów będzie konieczność podania w protokole postępowania informacji o „wpływie dialogu technicznego na opis przedmiotu zamówienia, specyfikację istotnych warunków zamówienia lub warunki umowy”. Może to być równoznaczne ze wskazaniem wykonawcy, którego propozycja wywarła największy wpływ na ukształtowanie warunków zamówienia. Z pewnością pozostali zainteresowani jego uzyskaniem mogą próbować wykorzystywać to do wykazania, że doszło do naruszenia zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania.
Rozwiązaniem może być zadbanie przez zamawiającego o możliwie dużą transparentność dialogu technicznego. Mimo, że przepisy nie wymagają tego wprost, warto pomyśleć o przygotowaniu kompleksowego zestawienia wszystkich elementów, które były przedmiotem dialogu –oraz zestawienia wszystkich uwag zgłoszonych przez wykonawców wraz ze stanowiskiem zamawiającego wobec zgłaszanych propozycji.
Obecnie, rozważania dotyczące dialogu technicznego mają oczywiście charakter czysto teoretyczny, dlatego z niecierpliwością czekam na możliwość jego zastosowania w praktyce. Dzięki tej nowej instytucji, zamawiającym powinno być łatwiej uzyskać informacje rynkowe, nie narażając się jednocześnie na zarzut nierównego traktowania wykonawców czy naruszania uczciwej konkurencji. Dotychczas, zamawiający nie mieli możliwości zweryfikowania relacji przedmiot zamówienia – wymagania – cena, bez konieczności ogłoszenia postępowania, z którego nierzadko dowiadywali się, że żaden z wykonawców nie będzie w stanie zaoferować produktu lub usługi spełniających wszystkie wymagania lub, że jego cena przekracza znacząco budżet. To powinno zaoszczędzić nie tylko czas konieczny na przygotowane i prowadzenie postępowań z góry skazanych na niepowodzenia, ale również – lub przede wszystkim - publiczne środki. Z kolei wykonawcy wreszcie będą mogli otwarcie przedstawić swoje stanowisko odnośnie propozycji zamawiających, nie narażając się na ryzyko wykluczenia z powodu udziału w przygotowaniu postępowania.
Na razie więc zapowiadają się więc całkiem realne oszczędności czasu i pieniędzy w sektorze zamówień publicznych, które już niebawem zostaną zweryfikowane przez praktykę.
* * *
Autor: Tomasz Zalewski, prawnik w
kancelarii Wierzbowski Eversheds.
Brak komentarzy:
Prześlij komentarz