O ponownym wniesieniu wadium

W 2009 roku drogi nasz ustawodawca, wdrażając nowelizację ustawy Pzp zwaną w środowisku „antykryzysową”, wymyślił, że jednym ze sposobów ulżenia wykonawcom borykającym się z kryzysem będzie wcześniejsze oddawanie im wadium. Nie po podpisaniu umowy, względnie unieważnieniu postępowania, ale już po wyborze najkorzystniejszej oferty. Przepisy te obowiązują do dzisiaj. Jedynym wykonawcą, któremu zamawiający nie zwraca wadium jest ten, którego oferta została wybrana – on otrzyma swoje wadium z powrotem dopiero po podpisaniu umowy i wniesieniu zabezpieczenia (co w praktyce zazwyczaj ma kolejność odwrotną).

Bywają jednak sytuacje, gdy wybrana oferta przestaje być tą najkorzystniejszą i zamawiający dokonuje ponownego wyboru oferty. Ustawodawca na pozór i na taką okoliczność przewidział rozwiązanie – w art. 46 ust. 3 Pzp zawarł postanowienie, iż w takim wypadku zamawiacz żąda wniesienia wadium od takiego wykonawcy w wyznaczonym przez siebie terminie. I jest tylko jeden szkopuł – przepis zawiera też wzmiankę, iż chodzi tu o wykonawcę, któremu wcześniej już zwrócono wadium (w pierwszym wyborze najkorzystniejszy nie był), „jeżeli w wyniku rozstrzygnięcia odwołania jego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza”. No właśnie, „jeżeli w wyniku odwołania…”.

Na pozór wszystko jest OK. Wszak zmiana dokonanego wyboru (ponowny wybór) następuje zwykle wtedy, gdy ktoś się od pierwotnego wyboru odwoła i KIO uzna jego rację. Względnie – uzna jego rację zamawiający, a nikt się nie sprzeciwi. Tak czy owak – potrzebne jest odwołanie. Ustawodawca nie przewidział jednak, że bywają – rzadziej, ale jednak – ponowne wybory, których powodem nie są odwołania. Żeby nie szukać daleko, wystarczy wspomnieć o ułomnej namiastce odwołania poniżej progów unijnych – „informacji o niezgodnej z przepisami czynności lub zaniechaniu”, o której mowa w art. 181 Pzp. Co prawda – dotyczy to postępowań poniżej progów unijnych, a tam wadium nie jest obowiązkowe. Nie oznacza to jednak, że w praktyce nie bywa przez zamawiających wymagane.

I cóż ma zrobić zamawiacz, gdy otrzyma taką „informację”, zorientuje się, że faktycznie coś w pierwotnym wyborze jest nie tak, i dokona ponownego wyboru oferty złożonej przez innego wykonawcę (w innej sytuacji ponowny wybór nie miałby sensu)? No, oczywiście, nie ulega wątpliwości, że musi zwrócić wadium temu wykonawcę, którego oferta utraciła przymiot oferty najkorzystniejszej. Ale czy może żądać wniesienia wadium od nowo wybranego wykonawcy? Jest problem. Wszak „informacja” nie jest odwołaniem. Możemy z jednej strony zakładać, że ustawodawca przeoczył taką okoliczność i cel przepisu był inny, ale z drugiej strony, runie wówczas fundament interpretacji prawa – założenie racjonalności ustawodawcy. Przepis wszak jest czytelny.

Rozglądając się za jakimś stanowiskiem w doktrynie, niewiele udało mi się wyśledzić. Za obowiązkiem wnoszenia wadium, niezależnie od podstawy wyboru opowiedział się Wojciech Kaliński w tekście z grudniowego numeru „Doradcy” z 2010 r. I tego „za” to właściwie tyle. Przeciwko opowiedział się Jarosław Balcewicz na łamach tego samego wydawcy trzy miesiące później (nr 3/2011). Są też wzmianki na marginesie uzasadnienia wyroku KIO z 14 maja 2010 r. (KIO/UZP 759/10) (m.in.: „Przepis art. 24 ust. 2 pkt 4, a w sytuacji prawnej po nowelizacji art. 24 ust. 2 pkt 2 p.z.p., w nawiązaniu do art. 26 ust. 3 i art. 46 ust. 3 p.z.p. nie dopuszcza do uzupełnienia wadium w innej sytuacji niż określona właśnie w art. 46 ust. 3 p.z.p., jako wyjątek nie mogący być interpretowany rozszerzająco.”). I wreszcie jest nieco bardziej obszerny komentarz do całego przypadku Małgorzaty Stachowiak w komentarzu do ustawy autorstwa Dzierżanowskiego, Jerzykowskiego i Stachowiak. Autorka analizuje sytuację dokładnie i przekonująco wskazuje, że ponownego wniesienia wadium można żądać tylko w sytuacji wprost wskazanej w przepisie. Wybór z innego powodu niż rozstrzygnięcie odwołania nie powoduje już takiego obowiązku, ba, nie daje prawa zamawiającemu żądania wniesienia wadium. Wszak w przypadku jego niewniesienia, cóż zrobiłby zamawiający – wykluczyłby wykonawcę z postępowania? Jednak przesłanek wykluczenia nie wolno zamawiającemu interpretować rozszerzająco, a art. 24 ust. 2 pkt 2 Pzp wprost odnosi się do sytuacji opisanej w art. 46 ust. 3 Pzp.

A zatem żądanie ponownego wniesienia wadium w przypadku ponownego rozstrzygnięcia spowodowanego nie odwołaniem, ale „informacją podprogową” nie jest uprawnione. Zresztą to nie tylko przypadek wspomnianej „informacji”. To także problem w przypadku ponownego wyboru z art. 94 ust. 3 Pzp (po uchyleniu się poprzednio wybranego wykonawcy od podpisania umowy), to także problem w przypadku konieczności zmiany wyboru wskutek wyników kontroli uprzedniej czy ponownego wyboru dokonanego bez takiej wyraźnej podstawy działania (np. wskutek naprawiania własnych błędów, wykluczania wykonawców po ocenie ofert z powodu nieprzedłużenia ich ważności czy – żeby nawiązać do poprzednich tekstów – ogłoszenia upadłości wybranego wykonawcy). To zresztą temat niezmiernie ciekawy, wart odrębnego tekstu.

A co w sytuacji, gdy ponowny wybór następuje w wyniku wyroku sądowego? Art. 46 ust. 3 wspomina o żądaniu, jeśli wybór następuje „w wyniku rozstrzygnięcia odwołania”. A czymże jest wyrok sądu w przypadku skargi wniesionej w trybie przewidzianym w art. 198a Pzp, jeśli nie ostatecznym rozstrzygnięciem odwołania? W przypadku oddalenia czy odrzucenia skargi wybór nie powinien się zmienić, w przypadku uwzględnienia sąd, zgodnie z art. 198f ust. 2 Pzp zmienia odwołanie i orzeka co do istoty sprawy, a zatem właśnie rozstrzyga odwołanie.

Pozostają problemy praktyczne. Kiedy takiego wadium żądać? Spotkałem się z różnymi opiniami, dość skrajnymi. M.in. z taką, aby żądać najpierw wadium, a dopiero potem dokonywać wyboru – wszak nie można dokonać wyboru oferty niezabezpieczonej wadium. Takie stanowisko jest jednak w oczywistej sprzeczności z samym brzmieniem art. 46 ust. 3. Stwierdzono tam przecież, że żąda się ponownego wniesienia wadium od wykonawcy, którego oferta „została wybrana” jako najkorzystniejsza. Przeciwna opinia, prezentowana na przykład przez wspomnianego Wojciecha Kalińskiego, to: najpierw wybrać, a żądać wniesienia wadium dopiero po uprawomocnieniu się wyboru (czyli upływie terminu na wniesienie odwołania lub jego rozstrzygnięciu). W. Kaliński uzasadnia to interesem ekonomicznym wykonawcy (wszak o taki interes przy wprowadzaniu tego przepisu chodziło). W mojej opinii również i to nie znajduje uzasadnienia w treści przepisu, co więcej, traci się cenny czas w postępowaniu. Należy zatem wybrać i wraz z tym wyborem zażądać wniesienia wadium.

Oczywiście, wyznaczając do tego odpowiedni termin. Ustawa go nie precyzuje, zatem zamawiacz powinien kierować się zdrowym rozsądkiem. W skrajnej sytuacji, dla czystej formalności, powinien mieć to wadium w ręku choćby na chwilę przed podpisaniem umowy. A po jej podpisaniu – zwrócić (pamiętając także o zabezpieczeniu).

Swoją drogą, wspomniana na wstępie nowelizacja art. 46 Pzp z 2009 roku istotnie miała sens ekonomiczny? W przypadku wadium w gotówce zapewne tak, ale forma ta ma znaczenie tylko przy mniejszych kwotach i mniejszych postępowaniach. Gdy w grę wchodzą duże pieniądze, pojawiają się właściwie wyłącznie gwarancje bankowe i ubezpieczeniowe. A za te trzeba zapłacić i tak tyle samo, niezależnie od tego, czy będą zwrócone po tygodniu, czy po miesiącu. Choć z drugiej strony, w zorganizowanej działalności gospodarczej o większej skali, każda udzielona gwarancja zmniejsza dostępny limit na gwarancje (analogiczny do limitu kredytowego) – wcześniejsze zwolnienie wadium z powrotem pozwala z tego limitu korzystać. Może więc sens ekonomiczny jednak jest…

* * *
Autor: Grzegorz Bednarczyk
Tekst pierwotnie opublikowano na stronie autora: "W szponach zamówień".