Niepotrzebna zmiana przepisów dotycząca podwykonawstwa

Zmiana przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (tekst jedn.: Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 z późn. zm. - dalej p.z.p.) w zakresie dotyczącym podwykonastwa nie jest potrzebna.

Jak co roku (a czasami dwa razy w ciągu jednego roku) rysowane są przed nami perspektywy kolejnej zmiany przepisów p.z.p. Tym razem zmiany mają dotyczyć udziału podwykonawców w procesie realizacji zamówienia publicznego. Według Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych obecnie obowiązujące przepisy nie regulują kwestii związanych z podwykonawstwem w procesie udzielania i realizacji zamówień publicznych w takim stopniu, by nie pojawiały się problemy o jakich słyszymy podczas realizacji największych inwestycji drogowych w Polsce.

Problemy podwykonawców zaangażowanych w budową autostrad i dróg szybkiego ruchu jakie miały miejsce w ciągu ostatniego roku, może dwóch - stały się więc impulsem do wprowadzania zmian prawa. Przepisy art. 36 ust. 4 i 5 p.z.p. funkcjonują w systemie prawnym od 2004 roku. Oczywiście w tzw. międzyczasie ulegały zmianom, ale ich zasadnicza treść nie uległa zmianie. Przez osiem lat nie widziano potrzeby zmiany przedmiotowych rozwiązań pomimo tego, że w tym czasie p.z.p. było nowelizowane ponad trzydzieści razy. To zestawienie nakazuje zastanowić się nad zasadnością wprowadzania proponowanych zmian.

W mojej ocenie dla zabezpieczenia interesów wszystkich uczestników procesu inwestycyjnego wystarczy odpowiednio zastosować obecnie obowiązujące przepisy w tym przede wszystkim art. 647¹ ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. Kodeks cywilny (Dz.U. z 1964 r. Nr 16, poz. 93 z późn. zm. – dalej k.c.). Co prawda przywołany przepis zapewnia ochronę wykonawcom robót budowlanych nie chroniąc innych podmiotów zaangażowanych w wykonywanie robót takich jak dostawcy, czy też usługodawcy nie wykonujących robót, ale nic nie stoi na przeszkodzie by brak tej ochrony zniwelować odpowiednimi postanowieniami dokumentacji przetargowej. Zamawiający może przecież ukształtować treść wzoru umowy w ten sposób, by oprócz przewidzenia regulacji z k.c. uwzględnić zabezpieczenie interesów np. dostawców materiałów budowlanych. Opracowanie optymalnych warunków kontraktowych nie wymaga wprowadzania zmian w przepisach. Przygotowanie umowy, która z jednej strony będzie chroniła interesy inwestora i równocześnie uniemożliwi wykorzystywanie dominującej pozycji generalnego wykonawcy w stosunku do współpracujących z nim podmiotów ,wymaga tylko i wyłącznie odpowiedniego wysiłku ze strony osób odpowiedzialnych za przygotowanie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Osiągnięcie zakładanych celów, którymi jak rozumiem jest zapobieżenie w przyszłości powtórzeniu się sytuacji jakie mają miejsce podczas budowy autostrad nie wymaga zmian prawa, a wymaga m.in. większej wyobraźni ze strony osób np. opracowujących wzoru umów załączanych do specyfikacji.

Czytając kolejne projekty zmiany p.z.p. mam nieodparte wrażenie, że zmiany te są projektowane tylko i wyłącznie z perspektywy największych inwestycji, największych zamawiających oraz największych wykonawców. Tymczasem rynek zamówień publicznych to w znacznej mierze mali zamawiający i mali przedsiębiorcy. Tworzone projekty przepisów winny być opracowywane w taki sposób, by ich stosowanie nie wymagało angażowania sztabu specjalistów, a nadawało się do praktycznego zastosowania także tam, gdzie za inwestycje i wszelkie inne wydatki odpowiedzialne są małe grupy osób. Zupełnie inaczej wygląda stosowanie ustawy w np. Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad, w której zaangażowany jest sztab specjalistów od zamówień publicznych wsparty profesjonalną obsługą prawną w porównaniu z pracą urzędników zatrudnionych w małej gminie, gdzie przykładowo za organizację i prowadzenie procesów inwestycyjnych odpowiedzialne są np. dwie osoby.

W projekcie nowelizacji w art. 143 d czytamy, iż umowa o roboty budowlane będzie musiała zawierać m.in. postanowienia dotyczące obowiązku przedkładania przez wykonawcę zamawiającemu projektu umowy o podwykonawstwo, której przedmiotem są roboty budowlane, a także projektu jej zmiany, oraz kopii zawartej umowy o podwykonawstwo, czy też postanowienia dotyczące obowiązku przedkładania kopii zawartych umów o podwykonawstwo, których przedmiotem są dostawy lub usługi. Abstrahując od rozważań na temat potrzeby (czy też jak zaznaczyłem wyżej jej braku) ingerencji w obecne przepisy, pod rozwagę wypada poddać m.in. obowiązek wprowadzania takich zapisów do umowy. Uważam, że całkowicie wystarczające byłoby wskazanie zamawiającym na uprawnienie do wprowadzenia tego typu zapisów, a nie obligowanie ich do takiego, a nie innego kształtowania warunków umownych. W praktyce prowadzonych postępowań na roboty budowlane nie zawsze mamy do czynienia ze skomplikowanymi inwestycjami o znacznej wartości. Jako roboty budowlane traktowane są także np. proste roboty remontowe. Zmiana przepisów będzie obligowała zamawiającego zlecającego np. wymianę okien o szacunkowej wartości 100.000,00 zł do wprowadzenia do umowy wszystkich elementów wskazanych w projektowanym art. 143 d ustawy. Uważam, że z punktu widzenia takiego zamawiającego nie jest istotne jak brzmią postanowienia umowy generalnego wykonawcy np. z dostawcą okien.

Jak zawsze pozostaje nadzieja, że ostateczny kształt nowelizacji przyniesie więcej dobrych niż złych rozwiązań.

* * *

Autor: Bartłomiej Kardas