Odszkodowanie za wpis na tzw. „czarną listę” wykonawców?

10 października br. w Dzienniku Gazecie Prawnej ukazał się tekst Sławomira Wikariaka na temat możliwości dochodzenia odszkodowania za bezpodstawne wpisanie wykonawcy na tzw. czarną listę. Zagadnienie budzi wiele emocji, i chociażby z uwagi na to, że miałem okazję udzielić komentarza do artykułu, warto poszerzyć nieco opis tła tej sprawy.

 

Nowelizacja Pzp, która weszła w życie 24 października 2008 r. wprowadziła między innymi:

• Następujące brzmienie art. 24 ust. 1 pkt 1 ustawy:

„Art. 24. 1. Z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się:
1) wykonawców, którzy wyrządzili szkodę, nie wykonując zamówienia lub wykonując je nienależycie, jeżeli szkoda ta została stwierdzona prawomocnym orzeczeniem sądu wydanym w okresie 3 lat przed wszczęciem postępowania (…)”.

• Art. 24a. o treści:

„Zamawiający niezwłocznie po uprawomocnieniu się orzeczenia, o którym mowa w art. 24 ust. 1 pkt 1, przekazuje jego odpis Prezesowi Urzędu. Prezes Urzędu niezwłocznie po otrzymaniu odpisu orzeczenia dokonuje zmiany w wykazie, o którym mowa w art. 154 pkt 5a”.

Z kolei nowy art. 154 pkt 5a, określając kompetencje Prezesa UZP, stanowi, że:
„(…)prowadzi, ogłasza i aktualizuje na stronie internetowej Urzędu wykaz wykonawców, którzy wyrządzili szkodę, nie wykonując zamówienia lub wykonując je nienależycie, jeżeli szkoda ta została stwierdzona prawomocnym orzeczeniem sądu(…)”.

 

Przybliżenie stanu faktycznego

 

Przedstawiona w artykule sprawa dotyczy wykonawcy, wobec którego zapadł prawomocny wyrok nakazujący zapłatę na rzecz zamawiającego w związku z nienależytym wykonaniem umowy o zamówienie publiczne. Tyle tylko, że to orzeczenie zostało wydane już po wejściu w życie nowelizacji, zaś samo niewykonanie umowy miało miejsce jeszcze przed nowelizacją. W oparciu o art. 24a zamawiający po uzyskaniu wyroku przesłał go Prezesowi UZP, który z kolei wpisał wykonawcę na „czarną listę” na podstawie przywołanego już art. 154 5a.

 

Jednak zdaniem wykonawcy, przepis dotyczący wpisu na „czarną listę” dotyczyć może tylko sytuacji, gdy orzeczenie dotyczy wyrządzenia zamawiającemu szkody, która miała miejsce po wejściu w życie ustawy.

 

Istota sporu, który rozstrzygnął najpierw Sąd Okręgowy, a potem Sąd Apelacyjny w Szczecinie, sprowadzała się zatem do kwestii, czy art. 24a i art. 154 pkt 5a pzp mają zastosowanie do orzeczeń sądowych, które dotyczą szkody wyrządzonej przed nowelizacja ustawy, a zatem przed 24 października 2008 r. Sądy obu instancji opowiedziały się za stanowiskiem prezentowanym przez wykonawcę. Uznały, że nowe przepisy należy stosować tylko w odniesieniu do szkody wyrządzonej przez wykonawcę po 24 października 2008 r. Oznacza to, że w wykazie prowadzonym przez Prezesa UZP umieszczani powinni być tylko ci wykonawcy, którzy po 24.10.2008 r. wyrządzili szkodę nie wykonując lub nienależycie wykonując zamówienie publiczne przy spełnieniu dalszych przesłanek wynikających z Pzp. Stanowisko sądu ma jednak w związku z tym charakter nieco historyczny, gdyż bezpośrednie zastosowanie może mieć tylko do tych wykonawców, którzy wyrządzili szkodę przed 24 października 2008 r., a wyrok dotyczący tej szkody uprawomocnił się po tej dacie, jednak mimo tego zostali wpisani na czarną listę.

 

Kwestia naruszenia dóbr osobistych

 

Wykonawca różnymi sposobami próbował walczyć z wpisaniem na „czarną listę”. Na drodze administracyjnej wniesiona przez niego skarga została odrzucona przez Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie (sygn. akt V SA /Wa 1628/09, drugie orzeczenie na linkowanej stronie).

 

Ostatecznie, wniósł powództwo o ochronę dóbr osobistych i tu odniósł sukces. Sąd wydał wyrok, w którym nakazuje Prezesowi UZP umieszczenie stosownego oświadczenia o naruszeniu dóbr osobistych wykonawcy na stronie internetowej, w zakładce w której wcześniej widniał wpis o umieszczeniu tego wykonawcy na czarnej liście. Oświadczenie to jest cały czas dostępne na dole strony zawierającej „czarną listę”.

 

Z punktu widzenia Prezesa UZP omawiany wyrok jest o tyle istotny, że jego rola określona w art. 154 pkt 5a nie sprowadza się jedynie do umieszczenia adnotacji o wykonawcy w wykazie, ale obejmuje również zweryfikowanie spełnienia merytorycznych przesłanek, koniecznych do wpisania danego podmiotu na „czarną listę”. Sąd przyjął bowiem, że Prezes UZP ponosi odpowiedzialność z tytułu naruszenia dóbr osobistych za publikację informacji o wykonawcy bez podstawy prawnej.

 

Odszkodowanie i zadośćuczynienie

 

Z informacji zawartych w artykule wynika, że wykonawca, którego dobra osobiste zostały naruszone, żąda obecnie od Prezesa UZP 5 mln zł odszkodowania i 5 mln zł zadośćuczynienia. Wyrok oraz roszczenie wykonawcy nie dotyczą jednak żadnego konkretnego postępowania o udzielenie zamówienia, lecz naruszenia dóbr osobistych poprzez umieszczenie na „czarnej liście” bez podstawy prawnej.

 

Jest bezsporne, że wykaz prowadzony przez Prezesa UZP ma charakter narzędzia ułatwiającego zamawiającym stwierdzenie zaistnienia konkretnej przesłanki wykluczenia, określonej w art. 24 ust. 1 pkt 1. Sam wpis (lub jego brak) nie stanowi o tym, że dany wykonawca podlega wykluczeniu. To zamawiający na podstawie oceny konkretnych okoliczności podejmuje decyzje o wykluczeniu podmiotu w danym postępowaniu i ponosi tego ewentualne konsekwencje.

 

Osobiście jestem dość sceptyczny odnośnie szans wykonawcy na uzyskanie odszkodowania od Prezesa UZP. Aby udowodnić szkodę należałoby wykazać, że powód wziął udział w jakimś konkretnym postępowaniu, z którego został wykluczony tylko i wyłącznie na podstawie umieszczenia go na „czarnej liście”. Analizując szanse w procesie należałoby także wziąć pod uwagę, że przepis nakazujący wykluczanie wykonawcy, który wyrządził szkodę zamawiającemu obowiązywał także przed 24 października 2008 r., tyle tylko, że w nieco innym brzmieniu, bez sankcji w postaci wpisu na „czarną listę” i z możliwością zapobieżenia wykluczeniu poprzez dobrowolne naprawienie szkody.

 

Możliwe więc, że wykonawca i tak podlegałby wykluczeniu niezależnie od umieszczenia lub nie na wykazie prowadzonym przez Prezesa UZP.

 

Z praktyki wiadomo także, że roszczenie o zadośćuczynienie nie należy do najłatwiejszych w dochodzeniu, a nadto to ostatecznie od uznania sądu zależy jego wysokość. Choć nie trzeba w tym wypadku udowodnić szkody i jej wysokości, wykonawca i tak musiałby wykazać chociaż skalę ujemnych następstw umieszczenia go na „czarnej liście”, jak również wykazać winę Prezesa UZP. Orzecznictwo sądowe dotyczące zadośćuczynienie jest bardzo bogate i trudno w tym przypadku jednoznacznie przewidzieć rozstrzygnięcie w razie ewentualnego sporu sądowego.

 

Na pewno jednak kształtuje się właśnie nowe narzędzie w zwalczaniu nieprawidłowości związanych z wpisywaniem na „czarną listę”.

 

* * *

Autor: Tomasz Zalewski, prawnik w kancelarii Wierzbowski Eversheds. Tekst z serwisu EuroZamowienia.pl