O zwrocie wadium po wyborze oferty i o ważności wadium

Nowelizacja ustawy Prawo zamówień publicznych z 5 listopada 2009 r., zwana – o ile pamięć mnie nie zawodzi – „małą” (w odróżnieniu od „dużej”, wchodzącej w życie krótko później) lub „antykryzysową” (z uwagi na złagodzenie życia wykonawców w warunkach kryzysu finansowego) zawierała m.in. zmianę art. 46 Pzp w zakresie terminu zwrotu wadium wykonawcom. Przed tą zmianą wadium zwracane było wszystkim wykonawcom po podpisaniu umowy między zamawiającym a wykonawcą wyłonionym w toku postępowania lub po unieważnieniu postępowania. Od momentu wejścia jej w życie – po dokonaniu wyboru oferty najkorzystniejszej wadium zwracane było wszystkim wykonawcom z wyjątkiem tego, którego oferta została uznana za najkorzystniejszą.

 

Tydzień temu pisałem tutaj na przykładzie ostatnio zakończonego postępowania o sposobach wykorzystania przez wykonawców możliwości składania odwołań dla opóźnienia podpisania umowy. Tym razem będzie na przykładzie tego samego postępowania o innej luce w przepisach, związanej właśnie z art. 46 ust. 1 Pzp, jaką wykonawcy mogą wykorzystywać w celu bezbolesnego wycofania się z postępowania i uniknięcia zawarcia umowy. Dwóch wykonawców musiało zostać wykluczonych z powodów związanych właśnie z wnoszeniem lub przedłużaniem wadium, a trzeci miał również swoją szansę z tym związaną.

Pierwszy z tych przypadków (co prawda nie chronologicznie) to wykonawca, który został „przywrócony” do postępowania po wyroku sądu okręgowego. KIO nakazało wcześniej odrzucenie jego oferty, zaś sąd uznał, iż KIO było w błędzie. Wobec tego zamawiający powtórzył czynność wyboru najkorzystniejszej oferty, wybrał ofertę tego wykonawcy (ponownie) i wezwał go do wniesienia wadium zgodnie z art. 46 ust. 3 Pzp (więcej o tym przepisie – tutaj). Wszak wcześniej, po odrzuceniu jego oferty, wadium już mu zwrócił, zgodnie z art. 46 ust. 1 Pzp. Tymczasem wykonawca, mimo iż sprawę w sądzie dociągnął do szczęśliwego dla siebie końca (ryzykując wpis w wysokości 5 mln zł), mimo iż wciąż był związany swoją ofertą, wadium nie wniósł i został wykluczony z postępowania. Znalazł zatem prostą furtkę, która pozwalała mu uniknąć podpisania umowy – i to w dodatku bez jakichkolwiek konsekwencji.

 

Inny z kolei wykonawca (ów „trzeci”), wybrany po wykluczeniu poprzedniego, nawet nie mógł zostać wezwany do wniesienia wadium. Wszak poprzedni nie został wykluczony w wyniku rozstrzygnięcia odwołania, albowiem żadnego odwołania w tej mierze nie było. Mógł on zatem rozważać podpisanie umowy i w zasadzie, gdyby tego nie chciał, mógłby również tego odmówić. Bez żadnych konsekwencji (można w teorii wyobrażać sobie roszczenie zamawiającego o stwierdzenie przez sąd zawarcia umowy, ale to tylko teoria i bałbym się ją weryfikować, w tej zaś sytuacji nie było w ogóle takiej możliwości). Co prawda podobnie dzieje się w kontraktach, w których wadium nie jest w ogóle wymagane – tym razem jednak mamy do czynienia z postępowaniem o bardzo dużej wartości i wadium to (które trzeba było zwrócić temu wykonawcy kilka miesięcy wcześniej na podstawie art. 46 ust. 1 Pzp) odgrywało bardzo istotną funkcję.

 

Wreszcie ostatni z wspomnianych przypadków (a chronologicznie pierwszy). Wykonawca wybrany w wyniku orzeczenia KIO, wezwany do ponownego wniesienia wadium na podstawie art. 46 ust. 3 Pzp, wniósł wadium. W postaci gwarancji bankowej ważnej taki okres, jaki wówczas pozostawał do upływu terminu związania ofertą. Ten jednak był zawieszony z uwagi na kolejne postępowania odwoławcze oraz późniejszą kontrolę uprzednią i w efekcie bieg terminu związania ofertą stał w miejscu (urocze postępowanie, w którym 90 dni trwało ponad 8 miesięcy :)), a zanim usunięto przeszkody do podpisania umowy, wadium straciło swą ważność. Wezwany do jego przedłużenia (kolejny problem, który już na tych łamach się pojawił), nie uczynił tego, a zatem został wykluczony z postępowania. I tym razem nieprzedłużenie wadium kryło za sobą niechęć do podpisania umowy mimo obowiązującego wciąż związania ofertą. Konsorcjum bowiem rozpadło się i niewniesienie wadium oraz związane z tym automatyczne wykluczenie było idealną okazją do wyplątania się z zamówienia bez jakichkolwiek konsekwencji.

 

Kilka tygodni temu pisałem, że „antykryzysowość” tamtej nowelizacji w zakresie wadium może być dyskusyjna (ostatni akapit tego wpisu). Negatywny wpływ tej nowelizacji na wspomniane postępowanie był zaś bezdyskusyjny. Co więcej, w gruncie rzeczy możliwość wygaśnięcia gwarancji bankowej czy ubezpieczeniowej w toku postępowania z uwagi na zawieszenie terminu związania ofertą również jest problemem. Zawieszenie jest przecież instytucją, która ma być niezależna od wykonawcy – w przeciwieństwie to „przedłużenia” terminu związania ofertą, uzależnionego od jego woli. Tymczasem złożenie oferty z gwarancją bankową ważną do daty, w której upływa planowany pierwotnie termin związania ofertą pozwala po w tym momencie – także w przypadku zawieszenia biegu terminu związania ofertą – decydować wykonawcy, czy chce dalej ubiegać się o zamówienie, czy woli też – bezboleśnie – wycofać się z postępowania. W przeciwieństwie do wykonawcy, który wpłaci wadium w gotówce (gdzież tu wtedy uczciwa konkurencja?), bo przecież zwrot gotówki wymaga działania zamawiającego.

 

Zdarzało mi się przed laty widzieć gwarancje bankowe, których czas obowiązywania nie był ograniczony konkretną datą, ale zdarzeniem: zakończeniem okresu związania ofertą. Takie gwarancje były niewrażliwe na ewentualne zawieszenia, nie zdarzały się też w nich błędy ze zbyt krótkim terminem obowiązywania. Prawo bankowe na przeszkodzie tutaj nie stoi. Z punktu widzenia zamawiających i – dodajmy – logiki systemu zamówień publicznych, rozwiązanie idealne. Dlaczego zatem nie wprowadzić takiego obowiązku w życie?

 

* * *
Autor: Grzegorz Bednarczyk
Tekst pierwotnie opublikowano na stronie autora: "W szponach zamówień