Dialog techniczny: co można, a czego nie – na przykładzie doświadczeń brytyjskich

Mimo, że prawne regulacje dotyczące dialogu technicznego zaczną obowiązywać w polskim porządku prawnym dopiero 20 lutego 2013 r., zamawiający mogą z tej instytucji korzystać już teraz. Wynika to z samych dyrektyw zamówieniowych i nie jest zakazane przez obowiązujące aktualnie przepisy. Co więcej, okazuje się, że dialog techniczny nie jest regulowany w przepisach krajowych innych państw Unii Europejskiej*, co w żaden sposób nie ogranicza jego stosowania. Pod tym względem, jednym z ciekawszych jest przykład brytyjskiego systemu prawa zamówień publicznych, w którym mimo braku specjalnej regulacji, stosowanie dialogu technicznego jest wręcz promowane przez rząd, m.in. poprzez wydanie specjalnych wytycznych, zachęcających do jego wykorzystywania. Ich lektura może być interesująca dla uczestników polskiego systemu zamówień publicznych - zachęcam do samodzielnej analizy, a poniżej zamieszczam kilka swoich przemyśleń.

Wytyczne brytyjskie pokazują, że dialog techniczny może ograniczyć stosowanie dialogu konkurencyjnego. Co więcej, bez przeprowadzenia dialogu technicznego trudno jest w sposób przekonywujący stwierdzić, że zachodzą przesłanki uzasadniające stosowanie dialogu konkurencyjnego, zwłaszcza, że brak możliwości opisania przedmiotu zamówienia czy określenia prawnych lub finansowych uwarunkowań wykonania zamówienia. Wydaje się więc, że w rezultacie formalnego wprowadzenia dialogu technicznego do polskiego prawa zmianie powinna ulec praktyka stosowania trybu dialogu konkurencyjnego, a konkretnie:

• dialog konkurencyjny nie powinien być wszczynany bez wcześniejszego przeprowadzenia dialogu technicznego,

• w wielu przypadkach należyte przeprowadzenie dialogu technicznego umożliwi rezygnację z dialogu konkurencyjnego na rzecz innych trybów.

Kilka dobrych praktyk

• Dialog techniczny powinien uwzględniać specyfikę danego rynku i dawać potencjalnym wykonawcom realne możliwości przygotowania się do udziału w dialogu. Warunkiem koniecznym będzie więc zapewnienie zainteresowanym podmiotom wystarczającej ilości czasu na zgromadzenie potrzebnych dokumentów i opracowanie wstępnych propozycji rozwiązań.

• Przeprowadzenie dialogu dotyczącego opisu przedmiotu zamówienia nie musi automatycznie oznaczać niemożliwości dalszego zastosowania tej procedury, ponieważ może ona być przeprowadzona kilkakrotnie w ramach przygotowania jednego postępowania. Rezultaty dialogu mogą być także przedmiotem dyskusji z potencjalnymi wykonawcami - sam dialog może zatem najpierw dotyczyć opisu przedmiotu zamówienia, a po jego ustaleniu można zdecydować się na kolejny dialog techniczny dotyczący np. warunków umowy.

• Wykonawcy muszą być wyraźnie poinformowani, że ich doradztwo i przekazywane informacje nie przełożą się na ich ulgowe czy preferencyjne traktowanie, bowiem przyszłe postępowanie będzie musiało mieć zawsze charakter konkurencyjny.

• Liczba uczestników dialogu technicznego powinna być proporcjonalna do rozmiaru rynku i przewidywanego zainteresowania zamówieniem.

• Zamawiający musi stworzyć warunki dla zachowania poufności informacji otrzymanych od wykonawców w toku dialogu. Racjonalne będzie zatem odpowiednie zastosowanie rozwiązania z art. 8 ust. 3 Pzp o zastrzeganiu informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa.

• W ramach dialogu warto poddać dyskusji możliwość podziału zamówienia na części lub organizowania odrębnych postępowań. Umożliwi to udział w postępowaniu mniejszym podmiotom, bez konieczności zawiązywania konsorcjów tam, gdzie nie są one niezbędne, dzięki temu same koszty udziału w postępowaniu będą niższe

Trzy zakazane praktyki

• Pod żadnym pozorem nie wolno naruszać zasady równego traktowania potencjalnych wykonawców poprzez przekazywanie niektórym z nich więcej informacji niż pozostałym.

• Nie można wykorzystywać rezultatu dialogu technicznego dla ukształtowania opisu przedmiotu zamówienia lub warunków udziału w sposób faworyzujący niektórych wykonawców.

• Dialog nie powinien być prowadzony w sposób faworyzujący jakiekolwiek grupy podmiotów lub określonego wykonawcę.

Inne metody badania rynku

Warto zwrócić uwagę, że wprowadzenie formalnych regulacji dotyczących dialogu technicznego nie oznacza, że inne, dotychczas stosowane metody badania rynku stosowane przez zamawiających w ramach przygotowania postępowania muszą odejść do lamusa.

Zamawiający, oprócz dialogu technicznego, nadal mogą korzystać np. z badania rynku polegającego na przesyłaniu potencjalnym wykonawcom zapytań odnośnie oferowanych przez nich produktów lub usług.

Wytyczne angielskie wskazują także na możliwości organizowania dni branżowych (Industry Boot Camps lub Industry Days). Oprócz elementów dialogu technicznego sensu stricto miałyby one charakter wydarzenia networkingowego dla wykonawców umożliwiającego im m.in. zawiązywanie konsorcjów, uzgadnianie udziału jako podwykonawców itp. Ciekawym rozwiązaniem jest także „Solutions Exchange” – rodzaj platformy online, która umożliwia zamawiającym zamieszczanie informacji o swoich potrzebach, w odpowiedzi na co wykonawcy mogą zamieszczać informacje o swojej ofercie w danym zakresie oraz swoich propozycjach rozwiązania danego zagadnienia.


Zamiast podsumowania

System polskich zamówień publicznych od dawna zmaga się z problemem nadmiernego sformalizowania, czy wręcz prze-regulowania. Coraz częściej pojawiają się opinie, że wprowadzenie dialogu technicznego do ustawy przyniesie skutek odwrotny od zamierzonego. Zamiast zachęcić zamawiających do jego stosowania, zwiększy ich obawy przed ewentualnym naruszeniem kolejnych przepisów, a także może być pretekstem do kolejnych odwołań ze strony wykonawców.

Doświadczenia angielskie pokazują, że nie trzeba regulować, żeby zachęcać, ale być może polska specyfika jest pod tym kątem odmienna. Wielu zamawiających bez wyraźnego przepisu Pzp nie odważy się sięgnąć po nowe rozwiązanie. Wydaje się zatem, że skoro już mamy mieć „oficjalnie” wprowadzony do ustawy dialog techniczny, to warto wykorzystać okazję, ponieważ jest to dodatkowe, całkiem przydatne narzędzie do sprawnego przygotowania postępowania, a także zwiększenie szans na jego sukces, co będzie miało przełożenie in plus dla wszystkich uczestników systemu polskich zamówień publicznych.

*jeśli się mylę, proszę o kontakt – przegląd innych ustawodawstw był ograniczony do krajów, w których znajdują się zaprzyjaźnione europejskie biura Eversheds.

* * *

Autor: Tomasz Zalewski, prawnik w kancelarii Wierzbowski Eversheds. Tekst z serwisu EuroZamowienia.pl