Blog Prawa Zamówień Publicznych: Nowelizacja art. 24. ust 1 pkt 1 – rozszerzony zakres przesłanki wykluczenia za niewykonanie lub nienależyte wykonanie umowy.

środa, 16 stycznia 2013

Nowelizacja art. 24. ust 1 pkt 1 – rozszerzony zakres przesłanki wykluczenia za niewykonanie lub nienależyte wykonanie umowy.

W obowiązującym stanie prawnym art. 24. Ust 1 pkt 1 PZP był przedmiotem stałej krytyki ze strony wykonawców i większości komentatorów, przede wszystkim ze względu na fakt, iż zgodnie z brzmieniem przepisu (który obowiązuje do 20.02.2013) bez znaczenia jest rozmiar, wysokość, charakter wyrządzonej szkody oraz co do zasady okoliczność eliminacji, łagodzenie jej negatywnych skutków bądź nawet przyczynianie się zamawiającego do jej powstania. Wystarczy fakt zaistnienia szkody oraz wykazanie związku przyczynowo-skutkowego pomiędzy szkodą a niewykonaniem lub nienależytym wykonaniem zamówienia potwierdzony prawomocnym orzeczeniem sądowym, by skutecznie wykluczyć wykonawcę z udziału w postępowaniu o zamówienie publiczne na 3 lata. Często celem zobrazowania wadliwości przepisu wskazywano, iż wystarczy wykazanie szkody na przysłowiową złotówkę by przepis znalazł zastosowanie ze wszystkimi negatywnymi konsekwencjami.

Pomijając w tym miejscu zagadnienie czy taka treść przepisu (jak również jego nowe brzemiennie) odpowiadają normom zawartym w dyrektywie klasycznej i zasadzie proporcjonalności, należy stwierdzić, iż nowelizacja art. 24 ust 1 pkt PZP nie poprawia sytuacji wykonawców i jest zmianą tylko iluzoryczną (5% wartości realizowanego zamówienia). Przeciwnie, można stwierdzić iż znowelizowany art. 24 ust. 1 pkt 1 PZP rozszerza zakres przesłanki wykluczenia wykonawców z powodu nienależytego wykonania umowy.

Zgodnie z nowym brzmieniem art. 24.ust 1 pkt 1 PZP - z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się:

1) wykonawców, którzy wyrządzili szkodę, nie wykonując zamówienia lub wykonując je nienależycie, lub zostali zobowiązani do zapłaty kary umownej, jeżeli szkoda ta lub obowiązek zapłaty kary umownej wynosiły nie mniej niż 5% wartości realizowanego zamówienia i zostały stwierdzone orzeczeniem sądu, które uprawomocniło się w okresie 3 lat przed wszczęciem postępowania;

Przy takiej konstrukcji przepisu powstaje pytanie jaka będzie interpretacja nowej regulacji czy każdy wykonawca, który zapłaci karę umowną o stosowanej wysokości, zostanie wykluczony z postępowania z mocy prawa i nie będzie miało znaczenia, że uznał fakt nienależytego wykonania wiążącej go umowy i karę uiścił dobrowolnie (taka interpretacja była przedstawiana w uwagach do projektu przez Business Centre Club) czy też stosowana będzie interpretacja, iż dobrowolne uiszczenie kary umownej (w dowolnej wysokości) nie będzie powodowało konsekwencji wykluczenia a dopiero stwierdzenie prawomocnym orzeczeniem obowiązku zapłaty kary umownej będzie podstawą do wykluczenia wykonawcy.

W mojej ocenie właściwa jest druga interpretacja. Zastosowana w przepisie koniunkcja („i”) przesądza o tym, iż obydwa elementy muszą być spełnione by nastąpiło wykluczenie wykonawcy tj.:

1) zapłata kary umownej o wysokości nie mniej niż 5% i

2) stwierdzenie prawomocnym orzeczeniem sądu obowiązku zapłaty w.w kary umownej.

A contrario, samo uiszczenie kary (np. poprzez potrącenie przez zamawiającego z wynagrodzenia wykonawcy) bez orzeczenia sądu w tym zakresie, nie stanowi wypełnienia dyspozycji art. 24 ust 1 pkt 1, druga i nie tworzy podstawy do wykluczenia z art. 24.ust. 1 pkt 1 PZP.

Innym problemem jest 5-procentowy próg, który dotyczy tak wyrządzenia szkody jak i zapłaty kary umownej. Doprecyzowanie mogłoby być uznane ze niewątpliwe dobre rozwiązanie gdyby nie tak niski poziom. Standardowe kary umowne w umowach w sprawie zamówienia publicznego wahają się w granicach 10 - 25% wartości zamówienia publicznego i zapłata kary umownej w wysokości co najmniej 5%, oznacza, iż ten próg w większości przypadków będzie przekroczony.

Podsumowując należy dodać, że omawiana przesłanka wykluczenia jest jednym ze skuteczniejszych narzędzi do zniechęcania wykonawców do wytaczania powództwa przeciwko zamawiającym nawet w sytuacjach gdy poza karami umownymi zostali obciążeni dodatkowymi „karami” w postaci obniżenia wynagrodzenia za np. nieosiągnięcie określonych parametrów gwarantowanych i nawet wtedy gdy analiza stanu faktycznego i prawnego jednoznacznie wskazuje, iż zamawiający np. przyczynił się do nieterminowego wykonania zobowiązania czy nieosiągnięcia parametrów. 5-procentowy próg przewidziany w znowelizowanym przepisie nie zmieni tej sytuacji.


		EDYTA SNAKOWSKA-ESTORNINHO
		Radca prawny, dyrektor ds. prawnych w międzynarodowej firmie będącej liderem w zakresie projektów z zakresu ochrony środowiska i gospodarki odpadami, gdzie doradza m.in. w zakresie zamówień publicznych i PPP. Współpracownik polskich i zagranicznych kancelarii prawnych, obecnie prowadzi również Kancelarię Radcy Prawnego. Specjalizuje się w obsłudze prawnej projektów infrastrukturalnych, w tym finansowanych ze środków unijnych oraz komercyjnych inwestycji budowlanych, doradzała przy takich projektach jak m.in. Oczyszczalnia i Spalarnia osadów Czajka w Warszawie, reprezentuje klientów przed sądami powszechnymi i administracyjnymi oraz KIO. Absolwentka Uniwersytetu Jagiellońskiego, Uniwersytetu Cambridge i Uniwersytetu Warszawskiego. Ukończyła aplikację sądową, była też aplikantką adwokacką, wpisana na listę radców prawnych w Warszawie. Obecnie doktorantka na wydziale Zarządzania UW oraz w trakcie podyplomowych Studiów Konkurencji INP PAN. Mecenas Snakowska prowadzi w Warszawie Kancelarię Radcy Prawnego, http://mskancelaria.pl specjalizującą się m.in. w doradztwie z zakresu prawa zamówień publicznych. kontakt: kancelaria.snakowska@oirpwarszawa.pl