Wykluczenie wykonawcy należącego do tej samej grupy kapitałowej

Problem zmów przetargowych (cenowych) i naruszanie zasad konkurencyjności w przetargach, były, jak można zakładać, przyczyną do wprowadzenia jednej z ostatnich zmian w ustawie Prawo Zamówień Publicznych („PZP”). Ustawa z dnia 12 października 2012 r. o zmianie ustawy – Prawo zamówień publicznych oraz ustawy o koncesji na roboty budowlane lub usługi, wśród licznych zmian, dokonała nowelizacji art. 24 i wprowadziła (od 20.02.2013) nową przesłankę wykluczenia wykonawców. Zgodnie z art. 24 ust. 2 pkt 5 ustawy PZP zamawiający będzie miał obowiązek wykluczenia wykonawców, którzy należąc do tej samej grupy kapitałowej, w rozumieniu ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz. U. Nr 50, poz. 331, z późn. zm.; „u.o.k.k”), złożyli odrębne oferty lub wnioski o dopuszczenie do udziału w tym samym postępowaniu, chyba że wykażą, iż istniejące między nimi powiązania nie prowadzą do zachwiania uczciwej konkurencji pomiędzy wykonawcami w postępowaniu o udzielenie zamówienia.

Odniesienie do definicji grupy kapitałowej z ustawy u.o.k.k oznacza bardzo szerokie ujęcie wzajemnych powiązań między podmiotami. Zgodnie z definicją zawartą w art. 4 pkt 14 u.o.k.k. grupę kapitałową tworzą wszyscy przedsiębiorcy, którzy są kontrolowani w sposób bezpośredni lub pośredni przez jednego przedsiębiorcę włącznie z tym przedsiębiorcą. Pomiędzy przedsiębiorcami wchodzącymi w skład tej samej grupy kapitałowej zachodzą zatem relacje dominacji i zależności, które mogą przybierać zarówno proste jak i bardzo rozbudowane formy (np. jedna spółka dominująca i jej kilkanaście spółek zależnych, z różnymi poziomami dominacji i zależności, gdzie ten sam podmiot może być zarówno w stosunku dominacji jak i zależności).

Powstaje pytanie, czy wobec jak się uważa generalnie zamkniętego katalogu podstaw do wykluczenia zawartego w art. 45 dyrektywy klasycznej 2004/18/WE w którym brak jest odniesienia do powiązań kapitałowych wykonawców jako podstawy wykluczenia, nowe regulacje krajowe są zgodne z prawem Unii Europejskiej.

Problematykę przynależności do tej samej grupy kapitałowej jako przesłankę wykluczenia rozpatrywał Europejski Trybunał Sprawiedliwości m.in. w wyroku z dnia 19.05.2009 w sprawie Assitur (C-538/07).

Trybunał stwierdził, że wyczerpujące wyliczenie w dyrektywie przesłanek wykluczenia oraz zasada favorem participationis, czyli promowanie, aby w przetargu uczestniczyło jak najwięcej przedsiębiorstw, nie wyłącza jednak uprawnienia państw członkowskich do ustanowienia, poza tymi podstawami wykluczenia, norm materialnych mających na celu między innymi zagwarantowanie poszanowania w dziedzinie zamówień publicznych zasad równego traktowania wszystkich oferentów i przejrzystości, które stanowią podwalinę dyrektyw dotyczących udzielania zamówień publicznych, pod warunkiem jednak że będzie przestrzegana zasada proporcjonalności czyli że takie środki nie wykraczają poza to, co jest niezbędne dla osiągnięcia tego celu (pkt 21-23 uzasadnienia orzeczenia C-538/07).

Podkreślono także jednoznacznie, iż generalne pozbawienie powiązanych ze sobą przedsiębiorstw prawa do udziału w tym samym postępowaniu przetargowym byłoby niezgodne z prawem UE, prowadziłoby bowiem w konsekwencji do ograniczenia konkurencji na szczeblu wspólnotowym (pkt. 28). Co istotne, w uzasadnieniu wskazano, że grupy kapitałowe mogą przybierać różne formy i obierać odmienne cele, a zatem nie można całkowicie wykluczyć, że przedsiębiorstwa zależne będą dysponowały pewną samodzielnością w prowadzeniu swej polityki handlowej i działalności gospodarczej i tym samym będą działać w sposób konkurencyjny.

W konkluzji należy stwierdzić, iż Zamawiający każdorazowo powinien ocenić, czy rozpatrywany stosunek dominacji miał wpływ na treść ofert przedstawionych przez powiązanych wykonawców. Nie można bowiem, zgodnie z duchem orzecznictwa Trybunału, stosować automatyzmu w ocenie takich wykonawców. Takie podejście byłby niezgodny z zasadą proporcjonalności.

Na gruncie nowych rozwiązań, wprowadzonych nowelizacją PZP, powstaje pytanie w jaki sposób zamawiający będzie stosował art. 24 ust 2 pkt 5 i dokonywał sprawdzenia powiązań kapitałowych.

Biorąc pod uwagę praktykę stosowaną przy innych przesłankach wykluczenia, wykonawca, wraz z wnioskiem lub ofertą, będzie składał listę podmiotów należących do tej samej grupy kapitałowej albo informację o tym, że nie należy do grupy kapitałowej. Następnie zamawiający będzie zwracał się do wykonawcy o udzielenie w określonym terminie wyjaśnień dotyczących powiązań, o których mowa w art. 24 ust. 2 pkt 5 PZP, w celu ustalenia, czy zachodzą przesłanki wykluczenia wykonawcy.

Problem pojawi się jednak wówczas, gdy w jednym postępowaniu złożą oferty wykonawcy należący do tej samej grupy kapitałowej.

Po stronie wykonawców będzie ciężar dowodu i konieczność wykazania, że istniejące między nimi powiązania nie prowadzą do zachwiania uczciwej konkurencji a tym samym, że złożone przez nich ofert nie są ograniczaniem konkurencji. Powyższe podejście, w praktyce, będzie wymagało od zamawiającego odpowiedniej wiedzy prawnej i ekonomicznej na temat powiązań kapitałowych pomiędzy przedsiębiorcami. Powstaje zasadna wątpliwość co do realności takiej oceny. Przepis nie wprowadza żadnych wskazówek, jakie dane, jakie dokumenty wykonawca powinien przedstawić celem wykazania, iż nie zostaną naruszone zasady konkurencji oraz jakie to mianowicie zachowania wykonawców w postępowaniu, brak jakich dokumentów (danych) skutkować powinien wykluczeniem.

Podsumowując, można stwierdzić, iż nowelizacja art. 24 ust 2 PZP, będąca próbą wykluczenia zmów przetargowych (zmów cenowych) prawdopodobnie nie doprowadzi do zmniejszenie tego niewątpliwe szkodliwego zjawiska. Przeważająca większość zmów (jak wynika z analizy decyzji udostępnianych na stronie Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów) nie pojawia się pomiędzy firmami należącymi do jednej grupy kapitałowej, lecz pomiędzy firmami odrębnymi prawnie i kapitałowo. Po stronie wykonawców, nowelizacja powoduje powstanie nowych obowiązków i konieczności przedstawiania pakietu nowych dokumentów, przy jednoczesnym braku pewności w jaki sposób dany zamawiający będzie interpretował nowe przepisy i jakie dokumenty, dane, uzna za wystarczające dla wykazania, iż nie zostaną naruszone zasady konkurencyjności i wykonawca nie będzie podlegał wykluczeniu na podstawie art. 24. Ust 2 pkt 5 PZP. Kluczową rolę jak zawsze odegra praktyka i orzecznictwo KIO oraz sądów.

* * *

Autor: Edyta Snakowska-Estorninho

Więcej na ten temat w piśmie "Zamawiający. Zamówienia Publiczne w Praktyce".