O wysokości kar proponowanej przez wykonawcę

Kilka razy już na łamach szponów sięgałem do pokonferencyjnej publikacji opublikowanej we wrześniu przez UZP – „Zamówienia publiczne jako instrument sprawnego wykorzystania środków unijnych. V Konferencja Naukowa 17-18 września 2012 r., Sopot” (link). Na stronie 189 tej publikacji (a przynajmniej jej pierwszego wydania, bo widzę ze zdziwieniem, że pojawiło się drugie, poszerzone – nie miałem jednak czasu zajrzeć do środka i zweryfikować, na czym owo poszerzenie polega), w tekście Zdzisława Gordona na temat kar umownych pojawiło się – pomiędzy szeregiem różnych twierdzeń, z którymi się zgadzam – jedno, które poważnie mnie zastanowiło.

Mianowicie autor napisał tam, że możliwe do zastosowania jest rozwiązanie, w którym zamawiający nie sprecyzuje w specyfikacji istotnych warunków zamówienia (projekcie umowy) zapisów dotyczących potencjalnych kar umownych, ale pozostawi wykonawcy przedłożenie szczegółowych propozycji w tym zakresie w jego ofercie. Jako zaletę tego rozwiązania autor podkreślił, że w ten sposób wykonawcy zdobędą realny wpływ na klauzule o karach, którego w przeciętnym wypadku w ogóle nie mają, co zniweluje asymetrię praw i obowiązków stron istniejącą w typowych umowach o zamówienie publiczne.

I nie sposób się nie zgodzić, że taka asymetria występuje i często przybiera rozmiary karygodne (pisałem już o tego typu przypadkach w tej notce, szereg kolejnych tematów czeka gdzieś w kolejce). Jest ona zjawiskiem, które trzeba zwalczać, bo wbrew pozorom nie służy żadnej ze stron – również zamawiającemu. Problem tylko w tym, jak to robić. Prezes UZP próbuje na przykład narzucić zamawiaczom pewne ramy w sposobach płatności za roboty budowlane za pośrednictwem planowanej nowelizacji dotyczącej podwykonawców, krytykowanej przeze mnie parę tygodni temu (jak widzę, szeroko zakrojona nowelizacja Pzp jest promowana przezeń w ostatnim tygodniu poprzez podkreślenie, iż będzie zapobiegać zmowom wykonawców – tymczasem tak tłumaczyć można tylko jeden drobny zapis tej nowelizacji, a i jego skuteczność jako narzędzia zapobiegania zmowom może być dyskusyjna). Marny to jednak sposób.

Czy asymetrię w zakresie kar można zniwelować za pomocą pozostawienia decyzji w tym zakresie wykonawcy? Cóż, niespecjalnie widzę w tym sens. Jeśli zamawiający całkowicie oddałby tę kwestię w ręce wykonawcy, panowałaby zapewne asymetria w drugą stronę. Jakiż bowiem wykonawca, jeśli tylko mógłby decydować o tym, jakie kary ma płacić, chciałby płacić jakiekolwiek? Jeśli zaś nawet pozostawić wykonawcy jakieś ramy, w których miałby się w tym zakresie mieścić – również racjonalny wykonawca zawsze wybrałby opcje dla siebie jak najkorzystniejsze. Oczywiście, pewnym impulsem byłoby potraktowanie tego elementu jako ocenianego w ramach kryteriów – im bardziej kary korzystne dla zamawiacza, tym więcej punktów. Zdzisław Gordon wskazuje, że jest to jednak niemożliwe, bo kryterium takie nie dotyczyłoby przedmiotu zamówienia. Cóż, można dyskutować z tą tezą, jednak nawet gdyby formalnie postawienie takiego kryterium było możliwe, zastanawiam się, jaki byłby jego sens w praktyce. Być może jakiś by istniał, ryzyka jednak pewne też by to rodziło (po co na przykład wyższe kary umowne, jeśli cena też wyższa?).

Oczywiście, mówiąc o asymetrii często zapomina się o tym, że zwykle świadczenie zamawiającego w ramach zamówienia publicznego jest świadczeniem pieniężnym i choć kar umownych w umowie nie ma, to jest ich odpowiednik obowiązujący w pieniężnym światku – odsetki. Jednak często zamawiacze faktycznie przesadzają. Faktycznie często próbują obwarowywać dotkliwymi karami najrozmaitsze drobiazgi. Do typowych grzechów głównych należy brak ustalania przez zamawiających limitów kar – narzędzia racjonalnego, choćby i z powodu umożliwienia oceny ryzyka leżącego po stronie wykonawcy przez podmioty go finansujące. Jednak oddawanie kar w ręce wykonawcy jest krokiem niemającym w mojej opinii sensu – bądź odda kwestię kar całkowicie w jego ręce, bądź będzie fikcją. Wydaje się, że jedynie edukacja zamawiaczy, promowanie dobrej praktyki ma jakąś szansę na doprowadzenie – w dłuższym czasie – do zmian. Zresztą, te zmiany już się toczą.

* * *
Autor: Grzegorz Bednarczyk
Tekst pierwotnie opublikowano na stronie autora: "W szponach zamówień"