O ocenie wykonawcy „w odniesieniu do jego rzetelności, kwalifikacji, efektywności i doświadczenia”

Tytuł nieco barokowy, ale też taki był nasz ustawodawca tworząc nowiuteńki art. 22 ust. 5 Pzp. Do kilku słów na ten temat przymierzałem się już od dawna, jednak beznadziejność tematu powodowała, że zamiar zawsze odsuwałem w przyszłość. Po wejściu w życie nowelizacji i wydaniu rozporządzenia o dokumentach tematu dalej odkładać już nie wypada. Jednak ta beznadziejność powoduje też, że trudno mi wskazywać propozycje praktycznego stosowania tego przepisu. Bo po prostu ich nie widzę. Jak już pisałem dwa tygodnie temu – zamiast rozwiązania nowych problemów nowelizacja stworzyła nowe, a art. 22 ust. 5 jest największym z nich. Jest tylko małe światełko w tunelu. Mianowicie zamawiający nie musi sięgać po ten instrument. Ilekroć spróbuję sobie wyobrazić, jak wyglądałoby postępowanie z jego zastosowaniem (a raczej – z zastosowaniem mechanizmu, który autor zdawał się mieć na myśli, bo przepis mętny jest jak mało który) widzę nieprzeniknioną ciemność i chaos. Ale być może się mylę.

Art. 22 ust. 5 Pzp jest chyba najbardziej rzucającym się w oczy przykładem tego, jak stanowić prawa nie wolno. Prezes UZP wiele miesięcy temu przygotował projekt nowelizacji, który podlegał licznym konsultacjom – społecznym, międzyresortowym itp. Jednak art. 22 ust. 5 żadnym konsultacjom poddany nie był. Został wyciągnięty jak królik z kapelusza na ostatnim etapie prac, pożal się Boże, legislacyjnych – podczas prac Senatu w Komisji Gospodarki Narodowej. Ba, zastąpił innego królika z kapelusza, którym był projektowany przepis art. 24 ust. 1 pkt 1b, który powielał (tyle że na wiele większą skalę) błędy wytknięte później przez ETS punktowi 1a tego samego przepisu. I też żadnym szerszym konsultacjom nie podlegał, bo pojawił się dopiero w tej wersji projektu, którą Rada Ministrów skierowała do Sejmu.

Prezes UZP na forum Senatu chwalił art. 22 ust. 5 Pzp ogromnie. Mówił, że projektowany art. 24 ust. 1 pkt 1b Pzp szedł za daleko, natomiast art. 22 ust. 5 jest lepszy „albowiem zapewnia elastyczność i racjonalność postępowania w zależności od okoliczności faktycznych danej sprawy”. Mówił też: „Poprawka przyjęta przez Komisję Gospodarki Narodowej z jednej strony pozwala weryfikować rzetelność, efektywność wykonawcy, a więc zapewnić dostęp do postępowań tym wykonawcom, którzy rzeczywiście na to zasługują, a z drugiej strony nie wprowadza kategorycznego, daleko idącego mechanizmu, który z mocy ustawy wyklucza takiego wykonawcę, nie dając mu kolejnych szans.” W ostatnim, lutowym „Informatorze UZP” anonimowy (co znamienne – pozostałe teksty mają autorów, ten jeden nie) autor komentarza poświęconego art. 22 ust. 5 wychwala go pod niebiosa.

 

Problem w tym, że choć w ów wątpliwy, tak chwalony przez Prezesa UZP przepis został uchwalony prawie pół roku temu, dotąd z ust Prezesa UZP nie padł żaden praktyczny przykład, jak można go stosować. Wiele się mówi o dobrych praktykach, wzorcach, o tym, że tego typu „miękkie” działania powinny być priorytetem w doskonaleniu praktyki stosowania naszego prawa. Tymczasem art. 22 ust. 5 jest chwalony w UZP jedynie z uwagi na cel, któremu ma służyć. Nie widać natomiast w tych wypowiedziach nawet śladu propozycji jakichkolwiek praktycznych rozwiązań! Być może Prezes UZP się boi. Art. 22 ust. 5 jest tak ogólnie sformułowany, że nie wiedzieć w którą stronę pójdzie linia orzecznicza KIO – ba, nie wiadomo, czy orzecznictwo ukształtuje się tutaj w jakąkolwiek „linię”. Ale w końcu od czego Prezes UZP jest, jeśli nie od tego?

 

Art. 22 ust. 5 Pzp w naszych realiach stanie się źródłem chaosu. Tu nie tylko będzie chodziło o spory między zamawiającym a wykonawcą, którego zamawiający będzie chciał wykluczyć (takie spory zostały przywołane w dyskusji senackiej). Wykonawcy będą też skarżyć się zamawiającemu na brak rzetelności wybranego wykonawcy – wszak prawie nikt nie pozostawia za sobą nieskalanej ścieżki doskonałej współpracy przy wszelkich projektach. Przy czym brak owej doskonałej współpracy nie koniecznie musi być sprawką wykonawcy. Ba, w wielu wypadkach to, czy świadczenie było wykonane należycie, nie jest kwestią, którą da się rozpatrywać w kategoriach absolutnej winy i absolutnej niewinności wykonawcy.

 

Co najbardziej tragiczne w tym wszystkim, autor pomysłu na art. 22 ust. 5 Pzp, senator Andrzej Owczarek, bardzo podkreślał, że poprawka jest całkowicie zgodna z dyrektywą – wszak niemal dosłownie cytuje przepis dyrektywy 2004/18/WE. Zapewne chodzi o art. 48 ust. 5. Ten sam fakt podkreślił anonimowy autor tekstu z „Informatora UZP” (str. 17). Tymczasem jak sięgnąć sobie do dyrektywy to okazuje się, iż owe „niemal” robi ogromną różnicę. Przepis dyrektywy odnosi się wyłącznie do dostaw, które wymagają wykonania prac w zakresie rozmieszczenia lub instalacji, wykonania usług lub realizacji robót budowlanych. Nasz nieszczęsny przepis odnosi się do dostaw (które wymagają wykonania prac w zakresie rozmieszczenia lub instalacji) oraz usług i robót budowlanych. Różnica jest kolosalna – w dyrektywie mowa jest wyłącznie o niektórych dostawach, w naszej ustawie o niektórych dostawach oraz o wszelkich usługach i robotach budowlanych!

 

Cel przepisu jest zatem też zupełnie odmienny. Wystarczy sięgnąć do komentarza do dyrektywy Aleksandry Sołtysińskiej (autorytetu zamówieniowego, który cenię sobie wiele wyżej niż Andrzeja Owczarka czy Jacka Sadowego): „Komentowany przepis oznacza, że instytucja zamawiająca, która udziela zamówienia na dostawy wiążące się również z koniecznością przeprowadzenia pewnych usług lub robót budowlanych, ustalając minimalne wymogi przy ocenie zdolności wykonawców nie może brać pod uwagę wyłącznie ich kompetencji w zakresie realizacji dostaw, kiedy de facto przedmiot zamówienia obejmuje również usługi czy roboty budowlane.” Nie ma żadnych wątpliwości, że idea, która pojawiła się w Pzp wraz z art. 22 ust. 5 nie ma absolutnie żadnego związku z art. 48 ust. 5 dyrektywy – i jakiekolwiek wiązanie tych dwóch przepisów ze sobą stanowi ogromne nadużycie. I jeśli senator Owczarka mogę podejrzewać o zwykłe przeoczenie tego drobnego niuansiku, to autora tekstu w Informatorze UZP – już nie…

 

I tylko na deser dodam, że w mojej opinii, być może błędnej, pakujemy się w kolejny pasztet niezgodności z dyrektywą. Wyciągnięcie przepisu z art. 24 (a zatem przesłanek wykluczenia, warunków negatywnych) tylko po to aby włożyć go w art. 22 (dotyczący warunków „pozytywnych”) nie zmienia jego charakteru. Nie wyobrażam sobie, aby aprobatę w świetle dyrektywy mogło znaleźć wykluczenie dokonane w związku z art. 22 ust. 5, jeśli nie będzie mowy o „poważnym wykroczeniu zawodowym”, o którym mowa w art. 45 ust. 2 lit d.

 

Ps. I tylko za jedno pochwalę senatora Owczarka. Po tym, jak zdobył entuzjazm dla „swojego” art. 22 ust. 5, próbował wykreślić dodaną w art. 24 ust. 1 pkt 1 karę umowną. Bezskutecznie…

 

Pps. Ilekroć pojawią się w „Informatorze UZP” teksty anonimowe, mam nieodparte wrażenie, że ich autorem jest osobiście Prezes UZP. Nawet jednak jego nazwisko mniej zniechęcałoby do traktowania ich poważnie niż zupełny brak autora ;) 

 

 

* * *
Autor: Grzegorz Bednarczyk
Tekst pierwotnie opublikowano na stronie autora: "W szponach zamówień"