O dwóch postępowaniach i jednym potencjale

Dawno, dawno temu, zanim jeszcze w Polsce zaczęliśmy śnić o Unii czy o ustawie o zamówieniach publicznych, 9 lipca 1987 r. Europejski Trybunał Sprawiedliwości wydał wyrok w sprawie C 27-29/86 (CEI i Bellini). Wyrok ten dotyczył problemu, który od dawna każe mi zastanawiać się na iluzorycznością warunków udziału w postępowaniu stawianych przez zamawiających, czemu wyraz pewnie już nie jeden raz dałem na łamach szponów. Co prawda został wydany w okresie gdy obowiązywała nie obecna dyrektywa, z 2004 r., ani uprzednia, z 1993 r., ale zamierzchła, z 1971 r., ale konkluzja była ze wszech miar słuszna i zapewne do obrony również na gruncie obowiązujących przepisów (choć w wyroku C-299/08 ETS zwrócił uwagę, iż w 1987 roku harmonizacja prawa unijnego była na nieco innym stadium, uwaga ta zdaje się nie odnosić do tego problemu – wszak obecnie mamy w dyrektywie klasycznej art. 47 ust. 4).

W przypadku, nad którym pochylił się ETS sytuacja była nieco zawiła, gdyż tłem sprawy była niezgodność pomiędzy systemami klasyfikacji wykonawców w zakresie ich zdolności do wykonywania zamówień w Belgii i Włoszech. Okazało się, że w Belgii kryteria są ostrzejsze i wykonawca zakwalifikowany we Włoszech do odpowiedniej klasy, może być zmuszony do udowodnienia, że spełnia ostrzejsze, belgijskie kryteria, skoro zamówienie organizowała instytucja belgijska. To, co jest jednak najciekawsze, to fakt, że ustalono tam wartość robót, jakie mogą być wykonywane równocześnie przez wykonawcę pozostającego w określonej sytuacji ekonomicznej. Można to spróbować uprościć – maksymalne zdolności ekonomiczne i finansowe wykonawcy nie powinny być odnoszone jedynie do postępowania, w którym bierze udział, ale także do wszystkich innych robót, jakie równocześnie realizuje; można żądać od wykonawcy informacji o całkowitej wartości zleconych im robót. Jakże słusznie.

I z tego powodu z dużymi oczekiwaniami przyjąłem wzmiankę prasową o wyroku wydanym przez KIO w sprawie udziału jednego przedsiębiorstwa w dwóch postępowaniach na budowę autostrad, w którym KIO miało zakwestionować zbyt mały potencjał – wystarczający do realizacji jednego zamówienia, ale niewystarczający do realizacji dwóch. Lektura tego wyroku (z 26 lutego 2013 r., sygn. akt KIO 297/13 i KIO 300/13) potwierdziła poniekąd te doniesienia. W dwóch postępowaniach na dwa sąsiadujące odcinki autostrad zostały złożone po dwie oferty: tańsze, konsorcjum Salini, i droższe, konsorcjum Budimex. GDDKiA w obu wypadkach uznało za najkorzystniejsze oferty Salini, zaś Budimex w obu postępowaniach odwołał się wskazując, że Salini w obu ofertach wskazało ten sam potencjał, który zamierza zaangażować w realizację obu zamówień, tymczasem jest on wystarczający tylko do jednego.

 

Nie jest to sytuacja codzienna w naszych realiach i tym cenniejsze to orzeczenie. KIO uwzględniło odwołanie wskazując, że nie jest możliwe, aby te same osoby wskazane na stanowiska dyrektora kontraktu i kierownika budowy mogły pełnić jednocześnie funkcje na dwóch tych kontraktach. Nie jest także możliwe, aby wystarczające były do realizacji obu kontraktów te same wytwórnie asfaltu wskazane w obu ofertach przez konsorcjum Salini. W świetle argumentacji podanej w uzasadnieniu wyroku trudno odmówić KIO racji w tym zakresie. Szczególnie wobec wyliczeń ilości asfaltu niezbędnej do wykonania obu zamówień i wydajności pracy wytwórni proponowanych w obu ofertach przez Salini. Oddalenie odwołania w tym zakresie oznaczałoby, że warunki udziału są absolutną fikcją. Na papierze istnieją, natomiast w praktyce… jakoś to będzie? Kierownik rozerwie się? Albo będzie figurantem, a faktycznie jego rolę pełnić będzie inna osoba, niespełniająca wymogów zamawiającego (ten ostatni będzie się zaś cieszyć, że w ogóle kontrakt idzie). Swoją drogą, do dziś pamiętam opisane w pewnej ofercie doświadczenie bodajże kierownika budowy, gdzie wskazano, że miał on w przeszłości kierować w tym samym czasie pięcioma budowami, każdą w innym kraju – czy to aby ma sens? Tak samo z wytwórniami – jeśli wykonawca wygra oba przetargi, wydajność wytwórni będzie niewystarczająca, będzie musiał zatem szukać kolejnych. I uda mu się albo i nie. Ale dysponowanie odpowiednim potencjałem wykazywane w przetargu okazuje się wyłącznie papierowe…

 

KIO orzekając w tych kwestiach odwołało się do orzecznictwa ETS – niemal dokładnie tych samych wyroków i cytatów, które przywoływałem szeroko w pewnej dyskusji na forum actuariusowym (tutaj). One wszystkie odnosiły się do konieczności wykazania faktycznego dysponowania potencjałem. Co prawda w każdym wypadku chodziło o potencjał podmiotów trzecich, a nie wykonawcy (art. 26 ust. 2b Pzp). Ale przecież konieczności faktycznego dysponowania odpowiednim potencjałem nie można rozróżniać w zależności od tego, czy to potencjał pożyczony (i konieczność jest), czy też własny wykonawcy (i wówczas nie byłoby konieczności?). Nie miałoby to najmniejszego sensu.

 

Wyrok KIO jest więc niezwykle cenny, chyba pierwszy tego rodzaju na polskim gruncie. Problem w tym, że z praktycznym zastosowaniem wynikającej z niego zasady jest kilka prozaicznych, ale istotnych problemów. Ale o tym za tydzień :)

 

* * *
Autor: Grzegorz Bednarczyk
Tekst pierwotnie opublikowano na stronie autora: "W szponach zamówień"

_______________________________________________
Darmowa wyszukiwarka przetargów publicznych informa24.pl