W przepisach Pzp problematyka
równoważności w odniesieniu do opisu przedmiotu zamówienia została uregulowana
w art. 29 ust. 3 oraz art. 30 ust. 4 - 6 Pzp.
Zgodnie z art. 29 ust. 3 Pzp
przedmiotu zamówienia nie można opisywać przez wskazanie znaków towarowych,
patentów lub pochodzenia, chyba że jest to uzasadnione specyfiką przedmiotu
zamówienia i zamawiający nie może opisać przedmiotu zamówienia za pomocą
dostatecznie dokładnych określeń, a wskazaniu takiemu towarzyszą wyrazy „lub równoważny”. Dopuszczalność
wskazania znaku towarowego, patentu lub pochodzenia w opisie jest wyjątkiem od
reguły, dlatego art. 29 ust. 3 Pzp nie powinien być interpretowany
rozszerzająco. Z art. 29 ust. 3 Pzp wynika, że sporządzenie opisu przedmiotu
zamówienia przez wskazanie znaków towarowych, patentu lub pochodzenia jest
dopuszczalne tylko wówczas gdy niemożliwe będzie opisanie przedmiotu zamówienia
za pomocą dostatecznie dokładnych określeń, a zamawiający wskazując w opisie
przedmiotu zamówienia znak towarowy, patent lub pochodzenie wskaże opis
rozwiązania równoważnego opisanemu („a
wskazaniu takiemu towarzyszą wyrazy „lub równoważny”).
„Oferta równoważna” (oferta zawierająca
rozwiązania równoważne opisywanym) to oferta, która przedstawia przedmiot
zamówienia o cechach technicznych, jakościowych lub funkcjonalnych odpowiadających
cechom technicznym, jakościowym lub funkcjonalnym wskazanym w opisie przedmiotu
zamówienia, lecz oznaczonych innym znakiem towarowym, patentem lub
pochodzeniem.
Wykonawca
może zatem złożyć ofertę z rozwiązaniem równoważnym,
która przedstawia przedmiot zamówienia o cechach odpowiadających cechom lub
lepszych od cech wskazanych w opisie przedmiotu zamówienia, lecz oznaczonych
innym znakiem towarowym (np. może oferować wykonanie robot budowlanych z
zastosowaniem materiałów o parametrach lepszych niż wskazane przez
zamawiającego w opisie rozwiązania równoważnego).
Jeżeli zamawiawący dopuszcza składanie
ofert z rozwiązaniami równoważnymi, niewystarczające jest wskazanie przez
zamawiającego na konkretny znak towarowy, patent lub pochodzenie oraz wyrazów „lub równoważne”. W takim przypadku opis
przedmiotu zamówienia powinien zawierać precyzyjnie określone wymagania
zamawiającego w odniesieniu do dopuszczanego przez niego zakresu równoważności.
Odpowiedni stopień doprecyzowania
wymagań w opisie rozwiązania równoważnego umożliwia precyzyjną ocenę spełnienia
warunku równoważności, tym samym umożliwia zamawiającemu bezstronna ocenę
złożonych ofert. Niezbędne jest, aby taki opis był sporządzony w sposób jasny,
zrozumiały i zawierający wszystkie elementy niezbędne do prawidłowego
sporządzenia oferty.
W
przypadku opisania przedmiotu zamówienia przez wskazanie znaku towarowego,
patentu lub pochodzenia oraz wskazania, że dopuszczone są oferty z
rozwiązaniami równoważnymi, przy jednoczesnym braku wskazania precyzyjnych
wymagań dotyczących rozwiązań równoważnych opisywanym (np. cech technicznych,
jakościowych lub funkcjonalnych), zamawiający nie ma podstawy do skutecznego
odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp ze względu na ich niezgodność z opisem przedmiotu
zamówienia. Tylko przy wskazaniu opisu rozwiązania równoważnego będzie możliwe stwierdzenie, że złożona oferta
zawiera rozwiązania równoważne i podjęcie przez zamawiającego decyzji o uznaniu
oferty za ważną albo jej odrzuceniu. Wskazując opis rozwiązania
równoważnego zamawiający
powinien żądać od wykonawcy oświadczeń lub dokumentów
potwierdzających spełnianie przez oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane
wymagań określonych przez zamawiającego (w opisie rozwiązania równoważnego), które zamawiający wskazuje w ogłoszeniu o
zamówieniu, specyfikacji istotnych warunków zamówienia lub zaproszeniu do
składania ofert
(zob. art. 25 ust. 1 zdanie drugie pkt 2 Pzp). Przykładowo będą to dokumenty, które potwierdzają zgodność cech technicznych, jakościowych lub
funkcjonalnych zawartych w rozwiązaniu równoważnym, w złożonej ofercie, z wymaganymi cechami technicznymi, jakościowymi lub
funkcjonalnymi zawartymi
w opisie rozwiązania równoważnego.
Przepis art. 29 ust. 3 Pzp ma charakter wyjątkowy i
musi być interpretowany ściśle, tj. gdy łącznie są spełnione przesłanki:
specyfiki przedmiotu zamówienia i niemożności opisania przez zamawiającego
przedmiotu zamówienia za pomocą dostatecznie dokładnych określeń oraz wskazania
zakresu równoważności. W przypadku dopuszczenia składania ofert z rozwiązaniami
równoważnymi opisywanym zamawiający jest obowiązany do dokładnego określenia
zakresu równoważności. W wyroku KIO 2753/11; KIO 2760/11 Krajowa Izba
Odwoławcza zwróciła uwagę, że zakres opisu rozwiązania równoważnego, według
którego oceniana będzie równoważność, musi być zawarty w opisie przedmiotu
zamówienia i nie może być on precyzowany lub ujawniany dopiero na etapie
badania ofert. Konieczność zawarcia w opisie przedmiotu zamówienia kryteriów
równoważności, w sytuacji, gdy zamawiający opisuje przedmiot zamówienia za
pomocą znaków towarowych, potwierdziła Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku KIO
887/12.
W wyroku KIO 1615/12 Krajowa Izba Odwoławcza
podkreśliła natomiast, że przepis art. 29 ust. 3 „wskazuje, że przy używaniu przez zamawiającego przy
opisie przedmiotu zamówienia, ze względu na jego specyfikę, określonych znaków
towarowych, patentów, pochodzenia, kiedy przedmiotu nie można opisać przy
użyciu dostatecznie dokładnych określeń, zamawiający powinien wprowadzić w SIWZ
sformułowanie (wyraz): „lub równoważny”. Literalnie, przy formalnym i legalnym
badaniu postanowień SIWZ w zakresie opisu przedmiotu zamówienia dla wypełnienie
wymogów wskazanej normy prawnej wystarczające jest użycie przy opisie
przedmiotu zamówienia przywołanego w tym przepisie sformułowania „lub
równoważny”. W stanowisku doktryny i orzecznictwie przyjęło się wskazywać, że w
tym zakresie Zamawiający powinien wskazać pewne wyznaczniki dopuszczonej
równoważności oferowanych w postępowaniu rozwiązań. Izba również podziela ten
pogląd, wskazując jednocześnie, że z punktu widzenia późniejszego etapu
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego - etapu badania i oceny ofert
- taki uszczegółowiony w stosunku do literalnego brzmienia wytycznej zawartej w
art. 29 ust. 3 ustawy Pzp, opis równoważności jest wskazany w celu uniknięcia
ewentualnych wątpliwości co do oceny równoważności oferowanego rozwiązania.
Wątpliwości te mogą się bowiem pojawiać w tym zakresie w trakcie badania i
oceny ofert co do tego, jakich elementów w opisie przedmiotu zamówienia
dotyczyła równoważność i w jakim zakresie powinna ona być weryfikowana (co do
wszystkich elementów opisu przedmiotu zamówienia, czy też w stosunku do
niektórych, czy tez weryfikacja ta powinna dotyczyć zgodności z konkretnym
minimalnym, czy maksymalnym parametrem, czy też w określonych zakresach).
Również w wyroku KIO/UZP 254/08 Krajowa Izba
Odwoławcza odnosząc się do wykładni pojęcia „równoważności”
zwróciła uwagę, że „Dla oceny w
postępowaniach, w których przewidziano składanie ofert równoważnych nie
wystarczy językowa wykładnia pojęcia „równoważność”, ale zawarte w SIWZ
określenia uściślające wymogi Zamawiającego, odnoszące się do dopuszczalnego
przez niego zakresu równoważności ofert (…). Zamawiający w SIWZ powinien
doprecyzować zakres dopuszczalnej równoważności ofert. W przeciwnym razie nie
będzie w stanie ocenić ofert pod kątem własnych potrzeb oraz porównać złożonych
ofert. Określenie chociażby minimalnych wymagań w zakresie parametrów
oferowanych wyrobów pozwala uznać ów wybór za równoważny bądź nie, a w
konsekwencji dopuścić ofertę do oceny, bądź ją odrzuci jako niezgodną z treścią
SIWZ”.
W wyroku KIO 2734/11 Krajowa Izba Odwoławcza
stwierdziła natomiast, że „(…) pomimo, że
w ustawie nie wyartykułowano wprost przepisu nakazującego zmawiającemu opisanie
sposobu potwierdzania równoważności oferowanych rozwiązań, to jednak wobec
obowiązku jednoznacznego i wyczerpującego opisania przedmiotu zamówienia oraz
dopuszczenia rozwiązań równoważnych (art. 29 ust. 1 i 3, art. 30 ust. 4
ustawy), opisania sposobu przygotowania ofert, a także sposobu ich oceny (art.
36 ust. 1 pkt 10 i 13 ustawy), należy przyjąć na podstawie zarówno doktryny,
jak i ugruntowanego orzecznictwa w tej materii, że zamawiający by mógł ocenić,
czy oferowane rozwiązania równoważne, spełniają wymóg równoważności, zgodnie z
art. 30 ust. 5 ustawy, musi je odnieść do co najmniej minimalnych wymagań
opisanych w SIWZ.”.
Celem
art. 30 ust. 4 Pzp jest natomiast umożliwienie ubiegania się o zamówienie
publiczne również tym wykonawcom, którzy mogą zaoferować rozwiązania
równoważne, spełniające wymogi określone w opisie przedmiotu
zamówienia poprzez normy, aprobaty, specyfikacje techniczne i systemów
odniesienia, o których mowa w art. 30 ust. 1 - 3 Pzp. Na podstawie art. 30 ust.
4 Pzp zamawiający opisując przedmiot zamówienia za pomocą norm, aprobat,
specyfikacji technicznych i systemów odniesienia, o których mowa w art. 30 ust.
1 - 3 Pzp, w każdym przypadku jest
obowiązany
wskazać, że dopuszcza rozwiązania równoważne opisywanym. W
przeciwnym razie ograniczyłby ubieganie się o udzielenie zamówienia tym
wykonawcom, którzy spełniają warunki udziału w postępowaniu i mogą zaoferować
przedmiot zamówienia równoważny opisanemu za pomocą lub uwzględnieniem norm,
aprobat, specyfikacji technicznych i systemów odniesienia, o których mowa w
art. 30 ust. 1 - 3 Pzp. Zamawiający nie może natomiast wymagać od wykonawcy,
aby ten wykonał przedmiot zamówienia stosując normy, aprobaty, specyfikacje
techniczne i systemy odniesienia, o których mowa w art. 30 ust. 1 - 3 Pzp. Jeżeli
wykonawca oferuje przedmiot zamówienia zgodny z normami, aprobatami,
specyfikacjami technicznymi lub systemami odniesienia, o których mowa w art. 30
ust. 1 - 3 Pzp, a nie posiada certyfikatu zgodności, może za pomocą innych
dowodów wykazać, że oferowany przedmiot zamówienia jest zgodny z wymogami norm,
aprobat, specyfikacji technicznych i systemów odniesienia wskazanymi w opisie
przedmiotu zamówienia. Odstąpienie od opisywania przedmiotu zamówienia z
uwzględnieniem przepisów art. 30 ust. 1 - 3 Pzp może
mieć miejsce tylko w w przypadku, gdy zamawiający zapewni
dokładny opis przedmiotu zamówienia poprzez wskazanie wymagań funkcjonalnych,
które mogą obejmować opis oddziaływania na środowisko (zob. art. 30 ust. 6 Pzp).
Obowiązek
wykazania dowodu, że oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane są zgodne
(równoważne) z wymaganiami zamawiającego opisywanymi za pomocą norm, aprobat,
specyfikacji technicznych i systemów odniesienia, o których mowa w art. 30 ust.
1 - 3 Pzp ciąży na wykonawcy, powołującym się na rozwiązania równoważne.
Przepis art. 30 ust. 4 Pzp nie ogranicza możliwości wskazania przez
zamawiającego konkretnego dokumentu, jaki ma złożyć wykonawca wraz z ofertą,
wnioskiem o dopuszczenie do udziału w postępowaniu lub w toku negocjacji w
trybie zamówienia z wolnej ręki, potwierdzającego że oferowane przez niego
dostawy, usługi lub roboty budowlane spełniają wymagania określone przez
zamawiającego. Zamawiający nie może zatem narzucić wykonawcom stosowania
jedynie rozwiązań wynikających z norm, aprobat, specyfikacji technicznych i
systemów odniesienia, o których mowa w art. 30 ust. 1 - 3 Pzp, jeżeli cechy
techniczne lub jakościowe przedmiotu zamówienia są równoważne rozwiązaniom
opisywanym za pomocą tych norm, aprobat, specyfikacji technicznych i systemów
odniesienia.
W
wyroku KIO/UZP 1216/08 Krajowa izba Odwoławcza zwróciła uwagę, że „Przepis art.
30 ust. 4 ustawy - Prawo zamówień publicznych dotyczy bowiem nie możliwości
żądania dopuszczenia innego produktu niż wskazany przez zamawiającego, ale „oznacza to, że oferent może zaproponować
produkty niemające certyfikatu zgodności z normą, aprobatą czy specyfikacją
techniczną zastosowaną przez zamawiającego, o ile wyroby te spełniają wymagania
będące przedmiotem oceny tej zgodności” (…)”.
Ustalony w art. 30 ust. 4 Pzp wymóg dopuszczenia
rozwiązań równoważnych opisanym nie oznacza też, w konsekwencji, konieczności
dopuszczenia rozwiązań równoważnych w stosunku do opisanych normą, lecz
rozwiązań równoważnych w stosunku do rozwiązań opisanych przy zachowaniu norm.
Zachowanie norm przy opisie przedmiotu zamówienia oznacza obowiązek utrzymania
standardów wynikających z norm właściwych ze względu na przedmiot zamówienia -
wymogów materiałowych, jakościowych, technologicznych i innych - na poziomie
nie gorszym, niż wynikający z normy. Zastosowanie w opisie przedmiotu
zamówienia współczynników innych, niż zawarte w normie lub współczynników na
poziomie wyższym, podlega ocenie według reguł dotyczących opisu przedmiotu
zamówienia.
Przepis art.30 ust. 4 Pzp dotyczy bowiem
nie możliwości żądania dopuszczenia innego produktu niż wskazany przez
zamawiającego, ale „oznacza to, że oferent może zaproponować produkty niemające
certyfikatu zgodności z normą, aprobatą czy specyfikacją techniczną zastosowaną
przez zamawiającego, o ile wyroby te spełniają wymagania będące przedmiotem
oceny tej zgodności” (G. Wicik, P. Wiśniewski, „Prawo zamówień publicznych.
Komentarz”, wyd. C.H. Beck 2007, str. 221)” (w: KIO KIO/UZP 1216/08).
Brak komentarzy:
Prześlij komentarz