czwartek, 4 kwietnia 2013

Równoważność w przepisach PZP


W przepisach Pzp problematyka równoważności w odniesieniu do opisu przedmiotu zamówienia została uregulowana w art. 29 ust. 3 oraz art. 30 ust. 4 - 6 Pzp.

Zgodnie z art. 29 ust. 3 Pzp przedmiotu zamówienia nie można opisywać przez wskazanie znaków towarowych, patentów lub pochodzenia, chyba że jest to uzasadnione specyfiką przedmiotu zamówienia i zamawiający nie może opisać przedmiotu zamówienia za pomocą dostatecznie dokładnych określeń, a wskazaniu takiemu towarzyszą wyrazy „lub równoważny”. Dopuszczalność wskazania znaku towarowego, patentu lub pochodzenia w opisie jest wyjątkiem od reguły, dlatego art. 29 ust. 3 Pzp nie powinien być interpretowany rozszerzająco. Z art. 29 ust. 3 Pzp wynika, że sporządzenie opisu przedmiotu zamówienia przez wskazanie znaków towarowych, patentu lub pochodzenia jest dopuszczalne tylko wówczas gdy niemożliwe będzie opisanie przedmiotu zamówienia za pomocą dostatecznie dokładnych określeń, a zamawiający wskazując w opisie przedmiotu zamówienia znak towarowy, patent lub pochodzenie wskaże opis rozwiązania równoważnego opisanemu („a wskazaniu takiemu towarzyszą wyrazy „lub równoważny”).


 
„Oferta równoważna” (oferta zawierająca rozwiązania równoważne opisywanym) to oferta, która przedstawia przedmiot zamówienia o cechach technicznych, jakościowych lub funkcjonalnych odpowiadających cechom technicznym, jakościowym lub funkcjonalnym wskazanym w opisie przedmiotu zamówienia, lecz oznaczonych innym znakiem towarowym, patentem lub pochodzeniem.

Wykonawca może zatem złożyć ofertę z rozwiązaniem równoważnym, która przedstawia przedmiot zamówienia o cechach odpowiadających cechom lub lepszych od cech wskazanych w opisie przedmiotu zamówienia, lecz oznaczonych innym znakiem towarowym (np. może oferować wykonanie robot budowlanych z zastosowaniem materiałów o parametrach lepszych niż wskazane przez zamawiającego w opisie rozwiązania równoważnego).

Jeżeli zamawiawący dopuszcza składanie ofert z rozwiązaniami równoważnymi, niewystarczające jest wskazanie przez zamawiającego na konkretny znak towarowy, patent lub pochodzenie oraz wyrazów „lub równoważne”. W takim przypadku opis przedmiotu zamówienia powinien zawierać precyzyjnie określone wymagania zamawiającego w odniesieniu do dopuszczanego przez niego zakresu równoważności.  Odpowiedni stopień doprecyzowania wymagań w opisie rozwiązania równoważnego umożliwia precyzyjną ocenę spełnienia warunku równoważności, tym samym umożliwia zamawiającemu bezstronna ocenę złożonych ofert. Niezbędne jest, aby taki opis był sporządzony w sposób jasny, zrozumiały i zawierający wszystkie elementy niezbędne do prawidłowego sporządzenia oferty.
 
W przypadku opisania przedmiotu zamówienia przez wskazanie znaku towarowego, patentu lub pochodzenia oraz wskazania, że dopuszczone są oferty z rozwiązaniami równoważnymi, przy jednoczesnym braku wskazania precyzyjnych wymagań dotyczących rozwiązań równoważnych opisywanym (np. cech technicznych, jakościowych lub funkcjonalnych), zamawiający nie ma podstawy do skutecznego odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp ze względu na ich niezgodność z opisem przedmiotu zamówienia. Tylko przy wskazaniu opisu rozwiązania równoważnego będzie możliwe stwierdzenie, że złożona oferta zawiera rozwiązania równoważne i podjęcie przez zamawiającego decyzji o uznaniu oferty za ważną albo jej odrzuceniu. Wskazując opis rozwiązania równoważnego zamawiający powinien żądać od wykonawcy oświadczeń lub dokumentów potwierdzających spełnianie przez oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane wymagań określonych przez zamawiającego (w opisie rozwiązania równoważnego), które zamawiający wskazuje w ogłoszeniu o zamówieniu, specyfikacji istotnych warunków zamówienia lub zaproszeniu do składania ofert (zob. art. 25 ust. 1 zdanie drugie pkt 2 Pzp). Przykładowo będą to dokumenty, które potwierdzają zgodność cech technicznych, jakościowych lub funkcjonalnych zawartych w rozwiązaniu równoważnym, w złożonej ofercie, z wymaganymi cechami technicznymi, jakościowymi lub funkcjonalnymi zawartymi w opisie rozwiązania równoważnego.
 
Przepis art. 29 ust. 3 Pzp ma charakter wyjątkowy i musi być interpretowany ściśle, tj. gdy łącznie są spełnione przesłanki: specyfiki przedmiotu zamówienia i niemożności opisania przez zamawiającego przedmiotu zamówienia za pomocą dostatecznie dokładnych określeń oraz wskazania zakresu równoważności. W przypadku dopuszczenia składania ofert z rozwiązaniami równoważnymi opisywanym zamawiający jest obowiązany do dokładnego określenia zakresu równoważności. W wyroku KIO 2753/11; KIO 2760/11 Krajowa Izba Odwoławcza zwróciła uwagę, że zakres opisu rozwiązania równoważnego, według którego oceniana będzie równoważność, musi być zawarty w opisie przedmiotu zamówienia i nie może być on precyzowany lub ujawniany dopiero na etapie badania ofert. Konieczność zawarcia w opisie przedmiotu zamówienia kryteriów równoważności, w sytuacji, gdy zamawiający opisuje przedmiot zamówienia za pomocą znaków towarowych, potwierdziła Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku KIO 887/12.
 
W wyroku KIO 1615/12 Krajowa Izba Odwoławcza podkreśliła natomiast, że przepis art. 29 ust. 3 „wskazuje, że przy używaniu przez zamawiającego przy opisie przedmiotu zamówienia, ze względu na jego specyfikę, określonych znaków towarowych, patentów, pochodzenia, kiedy przedmiotu nie można opisać przy użyciu dostatecznie dokładnych określeń, zamawiający powinien wprowadzić w SIWZ sformułowanie (wyraz): „lub równoważny”. Literalnie, przy formalnym i legalnym badaniu postanowień SIWZ w zakresie opisu przedmiotu zamówienia dla wypełnienie wymogów wskazanej normy prawnej wystarczające jest użycie przy opisie przedmiotu zamówienia przywołanego w tym przepisie sformułowania „lub równoważny”. W stanowisku doktryny i orzecznictwie przyjęło się wskazywać, że w tym zakresie Zamawiający powinien wskazać pewne wyznaczniki dopuszczonej równoważności oferowanych w postępowaniu rozwiązań. Izba również podziela ten pogląd, wskazując jednocześnie, że z punktu widzenia późniejszego etapu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego - etapu badania i oceny ofert - taki uszczegółowiony w stosunku do literalnego brzmienia wytycznej zawartej w art. 29 ust. 3 ustawy Pzp, opis równoważności jest wskazany w celu uniknięcia ewentualnych wątpliwości co do oceny równoważności oferowanego rozwiązania. Wątpliwości te mogą się bowiem pojawiać w tym zakresie w trakcie badania i oceny ofert co do tego, jakich elementów w opisie przedmiotu zamówienia dotyczyła równoważność i w jakim zakresie powinna ona być weryfikowana (co do wszystkich elementów opisu przedmiotu zamówienia, czy też w stosunku do niektórych, czy tez weryfikacja ta powinna dotyczyć zgodności z konkretnym minimalnym, czy maksymalnym parametrem, czy też w określonych zakresach).
 
Również w wyroku KIO/UZP 254/08 Krajowa Izba Odwoławcza odnosząc się do wykładni pojęcia „równoważności” zwróciła uwagę, że „Dla oceny w postępowaniach, w których przewidziano składanie ofert równoważnych nie wystarczy językowa wykładnia pojęcia „równoważność”, ale zawarte w SIWZ określenia uściślające wymogi Zamawiającego, odnoszące się do dopuszczalnego przez niego zakresu równoważności ofert (…). Zamawiający w SIWZ powinien doprecyzować zakres dopuszczalnej równoważności ofert. W przeciwnym razie nie będzie w stanie ocenić ofert pod kątem własnych potrzeb oraz porównać złożonych ofert. Określenie chociażby minimalnych wymagań w zakresie parametrów oferowanych wyrobów pozwala uznać ów wybór za równoważny bądź nie, a w konsekwencji dopuścić ofertę do oceny, bądź ją odrzuci jako niezgodną z treścią SIWZ”.
 
W wyroku KIO 2734/11 Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła natomiast, że „(…) pomimo, że w ustawie nie wyartykułowano wprost przepisu nakazującego zmawiającemu opisanie sposobu potwierdzania równoważności oferowanych rozwiązań, to jednak wobec obowiązku jednoznacznego i wyczerpującego opisania przedmiotu zamówienia oraz dopuszczenia rozwiązań równoważnych (art. 29 ust. 1 i 3, art. 30 ust. 4 ustawy), opisania sposobu przygotowania ofert, a także sposobu ich oceny (art. 36 ust. 1 pkt 10 i 13 ustawy), należy przyjąć na podstawie zarówno doktryny, jak i ugruntowanego orzecznictwa w tej materii, że zamawiający by mógł ocenić, czy oferowane rozwiązania równoważne, spełniają wymóg równoważności, zgodnie z art. 30 ust. 5 ustawy, musi je odnieść do co najmniej minimalnych wymagań opisanych w SIWZ.”.

Celem art. 30 ust. 4 Pzp jest natomiast umożliwienie ubiegania się o zamówienie publiczne również tym wykonawcom, którzy mogą zaoferować rozwiązania równoważne, spełniające wymogi określone  w opisie przedmiotu zamówienia poprzez normy, aprobaty, specyfikacje techniczne i systemów odniesienia, o których mowa w art. 30 ust. 1 - 3 Pzp. Na podstawie art. 30 ust. 4 Pzp zamawiający opisując przedmiot zamówienia za pomocą norm, aprobat, specyfikacji technicznych i systemów odniesienia, o których mowa w art. 30 ust. 1 - 3 Pzp, w każdym przypadku jest obowiązany wskazać, że dopuszcza rozwiązania równoważne opisywanym. W przeciwnym razie ograniczyłby ubieganie się o udzielenie zamówienia tym wykonawcom, którzy spełniają warunki udziału w postępowaniu i mogą zaoferować przedmiot zamówienia równoważny opisanemu za pomocą lub uwzględnieniem norm, aprobat, specyfikacji technicznych i systemów odniesienia, o których mowa w art. 30 ust. 1 - 3 Pzp. Zamawiający nie może natomiast wymagać od wykonawcy, aby ten wykonał przedmiot zamówienia stosując normy, aprobaty, specyfikacje techniczne i systemy odniesienia, o których mowa w art. 30 ust. 1 - 3 Pzp. Jeżeli wykonawca oferuje przedmiot zamówienia zgodny z normami, aprobatami, specyfikacjami technicznymi lub systemami odniesienia, o których mowa w art. 30 ust. 1 - 3 Pzp, a nie posiada certyfikatu zgodności, może za pomocą innych dowodów wykazać, że oferowany przedmiot zamówienia jest zgodny z wymogami norm, aprobat, specyfikacji technicznych i systemów odniesienia wskazanymi w opisie przedmiotu zamówienia. Odstąpienie od opisywania przedmiotu zamówienia z uwzględnieniem przepisów art. 30 ust. 1 - 3 Pzp może mieć miejsce tylko w w przypadku, gdy zamawiający zapewni dokładny opis przedmiotu zamówienia poprzez wskazanie wymagań funkcjonalnych, które mogą obejmować opis oddziaływania na środowisko (zob. art. 30 ust. 6 Pzp).

Obowiązek wykazania dowodu, że oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane są zgodne (równoważne) z wymaganiami zamawiającego opisywanymi za pomocą norm, aprobat, specyfikacji technicznych i systemów odniesienia, o których mowa w art. 30 ust. 1 - 3 Pzp ciąży na wykonawcy, powołującym się na rozwiązania równoważne. Przepis art. 30 ust. 4 Pzp nie ogranicza możliwości wskazania przez zamawiającego konkretnego dokumentu, jaki ma złożyć wykonawca wraz z ofertą, wnioskiem o dopuszczenie do udziału w postępowaniu lub w toku negocjacji w trybie zamówienia z wolnej ręki, potwierdzającego że oferowane przez niego dostawy, usługi lub roboty budowlane spełniają wymagania określone przez zamawiającego. Zamawiający nie może zatem narzucić wykonawcom stosowania jedynie rozwiązań wynikających z norm, aprobat, specyfikacji technicznych i systemów odniesienia, o których mowa w art. 30 ust. 1 - 3 Pzp, jeżeli cechy techniczne lub jakościowe przedmiotu zamówienia są równoważne rozwiązaniom opisywanym za pomocą tych norm, aprobat, specyfikacji technicznych i systemów odniesienia.

W wyroku KIO/UZP 1216/08 Krajowa izba Odwoławcza zwróciła uwagę, że „Przepis art. 30 ust. 4 ustawy - Prawo zamówień publicznych dotyczy bowiem nie możliwości żądania dopuszczenia innego produktu niż wskazany przez zamawiającego, ale „oznacza to, że oferent może zaproponować produkty niemające certyfikatu zgodności z normą, aprobatą czy specyfikacją techniczną zastosowaną przez zamawiającego, o ile wyroby te spełniają wymagania będące przedmiotem oceny tej zgodności” (…)”.

Ustalony w art. 30 ust. 4 Pzp wymóg dopuszczenia rozwiązań równoważnych opisanym nie oznacza też, w konsekwencji, konieczności dopuszczenia rozwiązań równoważnych w stosunku do opisanych normą, lecz rozwiązań równoważnych w stosunku do rozwiązań opisanych przy zachowaniu norm. Zachowanie norm przy opisie przedmiotu zamówienia oznacza obowiązek utrzymania standardów wynikających z norm właściwych ze względu na przedmiot zamówienia - wymogów materiałowych, jakościowych, technologicznych i innych - na poziomie nie gorszym, niż wynikający z normy. Zastosowanie w opisie przedmiotu zamówienia współczynników innych, niż zawarte w normie lub współczynników na poziomie wyższym, podlega ocenie według reguł dotyczących opisu przedmiotu zamówienia.

Przepis art.30 ust. 4 Pzp dotyczy bowiem nie możliwości żądania dopuszczenia innego produktu niż wskazany przez zamawiającego, ale „oznacza to, że oferent może zaproponować produkty niemające certyfikatu zgodności z normą, aprobatą czy specyfikacją techniczną zastosowaną przez zamawiającego, o ile wyroby te spełniają wymagania będące przedmiotem oceny tej zgodności” (G. Wicik, P. Wiśniewski, „Prawo zamówień publicznych. Komentarz”, wyd. C.H. Beck 2007, str. 221)” (w: KIO  KIO/UZP 1216/08).

* * *
Autor: Józef Edmund Nowicki

Brak komentarzy:

Publikowanie komentarza