O wyborze oferty po terminie związania ofertą

Termin związania ofertą nieraz już był tematem notek w „szponach”. O konsekwencjach jego upływu dla losów postępowania pisałem tu dwukrotnie, ponad półtora roku temu (5 września i 19 września 2011 roku). Ubolewałem wtedy, iż pojawia się w orzecznictwie KIO tendencja do uznawania, iż po terminie związania ofertą nie można dokonać wyboru najkorzystniejszej oferty. Co prawda zgody w orzecznictwie nie było, jednak pojawiały się tezy jakoby po upływie terminu związania ofertą i wobec braku deklaracji wykonawcy o woli przedłużenia tego terminu (mimo braku wniosku zamawiającego w tej sprawie) należy odrzucić ofertę na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 1 Pzp (uchwała KIO/KD 46/10) lub wykluczyć wykonawcę z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 2 Pzp (wyrok KIO 2204/10). Zresztą, wciąż to boli :)

Od września 2011 roku upłynęło już trochę wody w Wiśle i w międzyczasie pojawiła się garść nowego orzecznictwa, w którym temat ten był poruszany. Choćby tego samego 5 września 2011 r., gdy publikowałem tu pierwszy z wymienionych tekstów, KIO ponownie stwierdziło, że skoro art. 85 Pzp daje możliwość wykonawcy samodzielnego złożenia oświadczenia o przedłużeniu terminu związania ofertą, wykonawca powinien być aktywny i takie oświadczenie składać. Jeśli zaś nie składa – cóż, art. 24 ust. 2 pkt 2 Pzp (znowu z tym kuriozalnym w mojej opinii uzasadnieniem: „Należy podkreślić, że przesłanką możliwości wykluczenia wykonawcy na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy nie jest uprzednie wezwanie wykonawcy przez Zamawiającego do przedłużenia terminu związania ofertą. Z treści artykułu 24 nie wynika aby brak zgody wykonawcy, o którym mowa w tym przepisie, musiał być poprzedzony wezwaniem Zamawiającego do przedłużenia terminu związania ofertą.”)

Na szczęście zdarzały się też orzeczenia odmienne, i kilka z nich chciałbym przywołać. Pierwszy z nich to świeży wyrok KIO z 2 kwietnia 2013 roku, sygn. akt. KIO 655/13. Sam w sobie zresztą bardzo ciekawy z uwagi na rozliczne okoliczności tam się pojawiające: np. odwołanie złożył wykonawca, który przetarg wygrał, ale chciał wygrać jeszcze bardziej ;) Był tam też przypadek złożenia oświadczenia o przedłużeniu terminu związania ofertą, a następnie jego wycofania. Chociaż odwołanie oddalono z uwagi na brak interesu w uzyskaniu zamówienia w uzasadnieniu KIO pochyliło się nad różnymi kwestiami merytorycznymi wynikającymi z zarzutów. I między innymi Izba podkreśliła, że nie ma podstaw do uznania oferty za nieważną lub podlegającą odrzuceniu po upływie terminu związania ofertą – wykonawca wszak wciąż może zawrzeć umowę na warunkach złożonej przez siebie oferty.

 

Pojawiła się też kolejna uchwała KIO – z 2 listopada 2012 r., sygn. akt KIO/KD 85/12. Co bardzo ciekawe, Izba podzieliła tam całkowicie stanowisko Prezesa UZP, który z kolei stwierdził, że podnoszone przez Izbę w innej, krytykowanej także tu uchwale KIO/KD 46/10 stanowisko o nieważności oferty, którą wykonawca już nie jest związany, nie ma oparcia w przepisach prawa :) Prezes UZP wywodził, że oferta w zamówieniach publicznych i tak – nawet w okresie związania – nie posiada waloru stanowczości, gdyż do zawarcia umowy potrzebne jest odrębne oświadczenie woli wykonawcy. Dlatego upływ tego okresu nic nie zmienia. Podkreślił także, że sprzeczne z celem ustawy byłoby przyjęcie, iż nie można zawrzeć umowy z wykonawcą, który wyraża wolę podpisania umowy, choć nie złożył oświadczenia o przedłużeniu terminu związania.

 

Ostatnie orzeczenie, które chciałem tu zasygnalizować, jest o tyle cenne, że nie pochodzi od Krajowej Izby Odwoławczej, ale od sądu. To postanowienie Sądu Okręgowego w Rzeszowie z 16 lutego 2011 r., sygn. akt VI Ga 192/10. I ciekawe również z tego powodu, że skargę wniósł zamawiający (mimo wyroku KIO nie wybrał odwołującego, ale rozpisał nowy przetarg, w ramach którego zamówienie zostało zrealizowane przed wyrokiem – brak już jednak na jego stronie www informacji na temat unieważnienia pierwszego postępowania). Sąd umorzył postępowanie z powodu wykonania już zamówienia, jednak przy tym szczegółowo odniósł się od tak masakrowanej w niektórych orzeczeniach KIO treści art. 24 ust. 2 pkt 2:

 

„Wykładnia językowa przedmiotowej normy wskazała wprost, iż wykluczenie wykonawcy następuje jedynie w przypadku, kiedy nie zgodził się na przedłużenie okresu związania ofertą, co oznacza, iż zastosowanie tego przepisu możliwe jest jedynie w sytuacji uprzedniego zwrócenia się przez zamawiającego do wykonawcy o wyrażenie takiej zgody. W przypadku zaś, kiedy nikt wykonawcy o taką zgodę nie pytał, brak jest podstaw dla stwierdzenia, iż nie wyraził on zgody, nie zgodził się, na przedłużenie okresu związania ofertą. Za powyższym przemawia również dokonana przez Sąd Okręgowy wykładnia systemowa, to jest odczytanie treści art. 24 ustęp 2 pkt 2 Pzp w świetle powoływanego zresztą przez skarżącego art. 85 ustęp 2 Pzp. Zgodnie z tą normą wykonawca samodzielnie lub na wniosek zamawiającego może przedłużyć termin związania ofertą, z tym, że zamawiający może tylko raz, co najmniej na trzy dni przed upływem terminu związania ofertą, zwrócić się do wykonawców o wyrażenie zgody na przedłużenie tego terminu o oznaczony okres, nie dłuższy jednak niż 60 dni. Norma ta wskazuje więc na dwie możliwości. Pierwsza to kiedy wykonawca samodzielnie przedłuża termin związania ofertą, druga kiedy to zamawiający zwróci się do wykonawców o wyrażenie zgody na przedłużenie tego terminu. W korelacji właśnie z drugą z tych możliwości, posługując się zresztą dokładnie tym samym określeniem (odmowa wyrażenia zgody na przedłużenie terminu) pozostaje możliwość wykluczenia wykonawcy z postępowania przetargowego. Gdyby bowiem ustawodawca chciał, aby podstawa wykluczenia skorelowana była z pełną treścią art. 85 ustęp 2 Pzp, a więc zarówno co do samodzielnego przedłużenia, jak i w odpowiedzi na zwrócenie się o wyrażenie zgody, to wówczas w art. 24 ustęp 2 pkt. 2 nie zastosowałby z pewnością odnośnika do wyrażenia zgody, a to określenia nie zgodzili się na przedłużenie okresu związania ofertą, ale określenia typu nie nastąpiło przedłużenie okresu związania ofertą, nie przedłużyli okresu związania ofertą i tym podobne. Ustawodawca natomiast użył wyraźnego określenia „nie zgodzili się” odnosząc się wyłącznie do drugiego fragmentu (drugiej możliwości) przewidzianej treścią art. 85 ustęp 2 Pzp.”

 

Z ciekawostek, skarżący argumentował, że samo odwołanie powinno być odrzucone jako pochodzące od podmiotu, który nie jest związany ofertą, a więc nie ma interesu w uzyskaniu zamówienia. Trafnie podsumował to sąd – gdyby tę argumentację uznać, niemożliwa byłaby jakiekolwiek odwołanie w przypadku zastosowania art. 24 ust. 2 pkt 2 Pzp…

* * *
Autor: Grzegorz Bednarczyk
Tekst pierwotnie opublikowano na stronie autora: "W szponach zamówień"

___________________________________________________
Darmowa wyszukiwarka przetargów publicznych informa24.pl