Faks, czy forma pisemna – kilka słów na temat uzupełniania dokumentów

Procedura udzielenia zamówienia publicznego nie jest niczym innym jak szczególnym sposobem zawarcia umowy cywilnoprawnej. W dalszym ciągu zdarzają się jednak przypadki, w których działania zamawiających oparte na przepisach ustawy Pzp są interpretowane w świetle przepisów Kpa.

Na taki przykład natrafiłem w procedurze, w której jeden z uczestników nie uzupełnił w wyznaczonym terminie i formie dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu, a następnie próbował przekonać organizatora postępowania do tego, iż w tym zakresie należy zastosować przepisy k.p.a., co ostatecznie miałoby mu rzekomo gwarantować przywrócenie do postępowania. Cywilnoprawna bądź administracyjnoprawna kwalifikacja procedury ma znaczenie dla ustalenia zakresu przepisów znajdujących zastosowanie także w odniesieniu do zasad rządzących uzupełnianiem dokumentów. Głównym zadaniem ustawy Pzp jest uregulowanie procesu zawierania umów pomiędzy zamawiającymi, a przedsiębiorcami określanymi mianem wykonawców. Ustawa Pzp stanowiąc regulację zawierania umowy cywilnoprawnej jest aktem szczególnym w odniesieniu do przepisów ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. Kodeks cywilny (Dz.U. z 1964 r. Nr 16, poz. 93 z późn. zm. – dalej k.c.). Cywilistyczny charakter ustawy wynika bezpośrednio z jej przepisów, które odsyłają do k.c. Zgodnie z art. 14 ustawy Pzp do czynności podejmowanych przez zamawiającego i wykonawców w postępowaniu o udzielenie zamówienia stosuje się przepisy k.c. o ile postanowienia ustawy nie stanowią inaczej. Kolejnym przepisem odsyłającym do regulacji kodeksowych jest art. 139 ust. 1 ustawy Pzp, zgodnie z którym do umów w sprawach zamówień stosuje się przepisy Kodeksu cywilnego, o ile przepisy ustawy nie stanowią inaczej.

 

Konsekwencją stosowania w ramach procedury udzielenia zamówienia publicznego przepisów k.c. jest między innymi brak możliwości stosowania przepisów k.p.a. Mając na uwadze cywilnoprawny charakter postępowania o udzielenie zamówienia publicznego nie sposób zgodzić się ze stanowiskiem według którego kwestię doręczania korespondencji zamawiającemu reguluje k.p.a. w art. 39 – 49. Cywilnoprawny charakter postępowania prowadzonego w trybie ustawy Pzp potwierdza ugruntowane stanowisko doktryny, a także orzecznictwo sądowe. Jako przykład powołuje się postanowienie Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 27 września 2011 r. (Sygn. akt II GSK 1842/11). W postanowieniu czytamy m.in.: „...należy wskazać, iż procedury udzielania zamówień publicznych mają na celu wybór wykonawcy, z którym zostanie zawarta umowa w sprawie zamówienia publicznego. Zgodnie z art. 139 ust. 1 p.z.p. do czynności podejmowanych w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, stosuje się przepisy kodeksu cywilnego (Dz. U. z 1964 r., Nr1 6, Poz. 93). Tym samym umowa ta ma charakter cywilnoprawny a postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego i związane z nim postępowanie odwoławcze mają charakter spraw cywilnych. Z uwagi na fakt, iż odnoszą się one do spraw ze stosunków z zakresu prawa cywilnego, mają one charakter spraw z prawa cywilnego materialnego...” W tych okolicznościach nie sposób twierdzić, by do odbioru korespondencji przesyłanej w ramach procedury przetargowej stosować reguły odbioru korespondencji jakimi posługuje się organ administracji publicznej, ponieważ w postępowaniu przetargowym zamawiający nie występuje w charakterze organu administracji publicznej.

 

Procedura udzielenia zamówienia publicznego jest przeprowadzana pomiędzy podmiotami (Zamawiającym i Wykonawcą) rozumianymi jako strony stosunku cywilnoprawnego. Reguły prowadzenia postępowania, a w tym zasady dotyczące korespondencji określa Specyfikacja Istotnych Warunków Zamówienia. Uzupełnienie dokumentów składanych na potwierdzenie spełniania warunków wyłącznie w formie faksu oraz przekazanie tych samych dokumentów w formie pisemnej, ale już po upływie terminu wyznaczonego przez zamawiającego nie pozwala na pozytywną weryfikację spełniania warunków przez wykonawcę. Wymóg prowadzenia procedury w formie pisemnej wynika wprost z art. 9 ust. 1 ustawy Pzp. Ustawa Pzp nie definiuje pojęcia pisemności dlatego uwzględniając regulację 14 ustawy Pzp należy zastosować art. 78 § 1 k.c., zgodnie z którym do zachowania pisemnej formy czynności prawnej wystarcza złożenie własnoręcznego podpisu na dokumencie obejmującym treść oświadczenia woli. Obowiązek dochowania formy pisemnej dotyczy także uczestniczących w postępowaniu wykonawców, o czym świadczą m.in. postanowienia art. 82 ust. 1 ustawy Pzp. Zasada pisemności postępowania dotyczy nie tylko samej oferty, ale odnosi się także do pozostałych dokumentów stanowiących załączniki do oferty, a wymaganych postanowieniami ogłoszenia, specyfikacji istotnych warunków zamówienia, czy też zaproszenia do składania ofert. Dokumenty te, winny być składane w oryginale bądź kopii poświadczonej za zgodność z oryginałem przez osoby upoważnione do reprezentacji wykonawcy. Wymagania stawiane formie dokumentów załączanych na potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu reguluje nie tylko ustawa Pzp, ale także rozporządzenie Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 lutego 2013 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane (Dz. U. z 2013 r. poz. 231). Zgodnie z § 7 ust. 1 ww. rozporządzenia dokumenty są składane w oryginale lub kopii poświadczonej za zgodność z oryginałem przez wykonawcę. Reguła składania dokumentów w formie pisemnej rozciąga się także na dokumenty jakie zobligowani są złożyć wykonawcy w ramach odpowiedzi na wezwanie do uzupełniania oferty. Powyższe potwierdza m.in. treść wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 9 lutego 2011 r. (Sygn. akt. KIO 210/11). Przedmiotem rozważań Izby była m.in. kwestia formy w jakiej należało uzupełnić informację z Krajowego Rejestru Karnego. W wyroku czytamy m.in.: „Dokument składany w ramach uzupełnienia na podstawie art. 26 ust. 3 nie jest oświadczeniem wykonawcy, stanowi on dokument składany na potwierdzenie braku podstaw do wykluczenia z postępowania, o którym mowa w § 2 ust. 1 pkt 5 rozporządzenia, w związku z treścią art. 24 ust. 1 pkt 4-8 ustawy Prawo zamówień publicznych. Do tego dokumentu stosuje się zatem ogólne reguły dotyczące oferty i dokumentów składanych w postępowaniu. W tych okolicznościach, nieuprawnionym jest utożsamianie dokumentu składanego w ramach uzupełnienia z udzieleniem informacji, oświadczeniem, wnioskiem czy zawiadomieniem, co do których w konkretnej sytuacji Zamawiający może wprowadzić reguły porozumiewania się pomiędzy zamawiającym i wykonawcami a także na odwrót, przewidując - zgodnie z treścią art. 27 ustawy Prawo zamówień publicznych - formę faksu, drogę elektroniczną [e-mail] lub pisemną. Przepis ten nie stanowi regulacji szczególnej, która wyłączałaby zasady dotyczące formy składanych dokumentów przewidziane w rozporządzeniu Prezesa Rady Ministrów w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy.”.

 

Konieczność przestrzegania przywołanych reguł nie oznacza jednak, że organizator postępowania został pozbawiony uprawnienia do ukształtowania wezwania do uzupełnienia dokumentów (art. 26 ust. 3 ustawy Pzp) np. w sposób umożliwiający posłużenie się pomocniczo faksem lub skanem dokumentu. W pełni dopuszczalne jest wskazanie w treści wezwania, daty do której należy złożyć uzupełnienie, z zastrzeżeniem iż w tym terminie musi dotrzeć co najmniej np. faks, skan dokumentu, a dokumenty spełniające wymagania formy pisemnej zostaną dostarczone w wyznaczonej dacie. Ustawa Pzp nie zabrania stosowania tego typu rozwiązań. Zamawiający jest więc uprawniony do ich wykorzystywania pod warunkiem równego traktowania wszystkich uczestników postępowania. Zamawiający korzystając ze swoich uprawnień może zobligować wykonawców do uzupełniania dokumentów w formie pisemnej, ale równocześnie może wprowadzić rozwiązanie łączące wykorzystanie innych form wskazanych w art. 27 ust. 1 ustawy Pzp z formą pisemną. Zastosowanie takiego rozwiązania pomaga zdynamizować procedurę o udzielenie zamówienia publicznego. Praktyczne wdrożenie opisanego rozwiązania może polegać na wprowadzeniu w treści wezwania zapisu o treści: „Dokumenty składane na potwierdzanie spełniania warunków udziału w postępowaniu muszą być dostarczone w formie pisemnej. Zamawiający uzna, że złożenie dokumentu nastąpiło w wymaganym terminie pod warunkiem, że w wyznaczonym terminie do Zamawiającego wpłynie faks lub mail z uzupełnieniem, a dokument w formie pisemnej dotrze do Zamawiającego nie później niż 2 dni po terminie wskazanym powyżej”. Wprowadzenie do korespondencji klauzuli o powyższej treści informuje wykonawców o tym, że w terminie na uzupełnienie dokumentów można przysłać faks lub np. skan dokumentu pocztą elektroniczną, przy równoczesnym przesłaniu oryginału dokumentów np. pocztą lub kurierem, najpóźniej w ciągu dwóch dni od terminu na uzupełnienie dokumentów.

 

Jeżeli z dokumentacji zgromadzonej w trakcie postępowania wynika, iż uzupełnienie dokumentów dotarło w wymaganym terminie jedynie w formie faksu oraz/lub skanu, ale dokumenty nie zostały dostarczone w formie pisemnej do dnia przypadającego na koniec dwudniowego terminu, to zamawiający jest zmuszony wykluczyć wykonawcę.

 

Na potwierdzenie powyższych tez przytaczam dwa wyroki Krajowej Izby Odwoławczej, wydane w ramach postępowań w trakcie których rozstrzygano podobnego rodzaju zagadnienia. W wyroku z dnia 28 grudnia 2012 r. (Sygn. akt KIO 2766/12) KIO potwierdziła obowiązek wykonawcy dostosowania się do wymagań Zamawiającego, co do formy składanych dokumentów. W wyroku czytamy m.in.: „Natomiast Odwołujący poinformował w drodze elektronicznej przed upływem tego terminu Zamawiającego o wysłaniu oryginałów dokumentów pocztą, załączając dodatkowo kopie tych dokumentów w postaci skanów. Odwołujący skutecznie zatem przekazał Zamawiającemu informację o fakcie wysłania dokumentów, korzystając w tym zakresie z dopuszczonej w s.i.w.z. formy przekazywania informacji zwykłą drogą elektroniczną. Natomiast załączone do wiadomości e-mail dokumenty nie zostały załączone we właściwej formie, wynikającej wprost z rozporządzenia w sprawie dokumentów.” Analogiczne stanowisko odnajdujemy w wyroku z dnia 29 lutego 2012 r. (Sygn. akt KIO 344/12), w którym czytamy m.in.: „W ocenie Izby wymagania określone w wezwaniu Zamawiającego, w zakresie co do formy składania dokumentów były zgodne z § 6 ust. 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2009 roku w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane (Dz. U. 2009 r. Nr 226, poz. 1817). W ocenie Izby Zamawiający nie ma kompetencji, aby dopuścić uzupełnianie dokumentów w innej formie niż określona w w/w rozporządzeniu”, i dalej „Zasada powyższa zostałaby naruszona, gdyby Zamawiający w postępowaniu dopuścił możliwość uzupełniania dokumentów w formie innej niż wymagają tego przepisy w/w rozporządzenia. Wada takiego postępowania ujawnia się przez możliwość dopuszczenia do sytuacji, w której jedni z wykonawców do oferty dołączą wymagane dokumenty w wymaganej rozporządzeniem formie, inny zaś wykonawca w ogóle nie dołączy dokumentów i dopiero na wezwanie Zamawiającego uzupełni dokumenty jedynie w formie faksu lub e-maila - forma niezgodna z rozporządzeniem”, „Ponadto w ocenie Izby należy bezsprzecznie rozdzielić funkcję komunikacyjną - Zamawiającego z wykonawcami od funkcji potwierdzania spełniania warunków udziału w postępowaniu, które są od siebie odrębnie unormowane i nie mogą być utożsamiane na tym samym poziomie funkcjonalności.”.

 

* * *

Autor: Bartłomiej Kardas

 

_________________________________________

Darmowa wyszukiwarka przetargów publicznych informa24.pl