Zamówienie w sektorze obronnym: jakich dokumentów mogą żądać polscy zamawiający od wykonawców zagranicznych?

Kilkakrotnie wspominaliśmy już na naszym blogu o wysokim stopniu sformalizowania polskiego prawa zamówień publicznych. Jego rygorystyczne podejście przejawia się w szczególności w upoważnieniu zamawiających do żądania od wykonawców całego szeregu dokumentów, które muszą zawierać określoną treść. Dla znających specyfikę polskich postępowań o udzielenie zamówienia, sprawa jest może i błaha. W końcu, zamawiający może przecież wezwać (choć tylko jednokrotnie) wykonawcę do uzupełnienia brakującego lub błędnego dokumentu. Jednak wielu wykonawców zapomina, że taki dokument musi potwierdzać stan faktyczny na dzień składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu lub na dzień składania ofert. Nieuzupełnienie lub uzupełnienie nieprawidłowe, skutkuje wykluczeniem wykonawcy z postępowania i przekreśleniem jego szans na uzyskanie zamówienia.

Zakres dokumentów, jakich zamawiający może wymagać od wykonawcy określa rozporządzenie Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 lutego 2013 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane. Jedną ze szczególnych kategorii dokumentów określonych w tym rozporządzeniu są dokumenty, których żądać od wykonawców może jedynie zamawiający, który prowadzi postępowanie z zakresu obronności i bezpieczeństwa. Rozporządzenie wyróżnia trzy grupy dokumentów, jakich może żądać zamawiający, a które mają potwierdzić:

1. spełnianie warunków udziału w postępowaniu
2. brak podstaw do wykluczenia wykonawcy z postępowania
3. że oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane spełniają wymagania określonego przez zamawiającego.

Potwierdzenie spełnienia warunków udziału w postępowaniu

Zamawiający sektora obronnego może wymagać od wykonawców – poza dokumentami wymaganymi we wszystkich innych rodzajach postępowań – przedłożenia, wraz z wnioskiem o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, dokumentów potwierdzających, że spełniają oni warunki udziału w postępowaniu określone przez zamawiającego w ogłoszeniu, czyli:

1. oświadczenia na temat narzędzi, materiałów i urządzeń technicznych, liczebności personelu i jego wiedzy specjalistycznej lub źródeł zaopatrzenia, wraz z opisem położenia geograficznego, jeżeli znajdują się na terytorium państwa niebędącego państwem członkowskim Unii Europejskiej, dostępnych wykonawcy w celu wykonania zamówienia, sprostania ewentualnemu wzrostowi potrzeb zamawiającego w następstwie sytuacji kryzysowej, a także zapewnienia utrzymania, modernizacji oraz adaptacji dostaw będących przedmiotem zamówienia – takie oświadczenie wykonawcy niejednokrotnie przybiera wówczas formę wykazu, konieczność jego złożenia powinna być uzasadniona określonym przez zamawiającego warunkiem udziału w postępowaniu i odnosić się do wymagań związanych z wykonaniem zamówienia;
2. regulacji prawnych państwa wykonawcy oraz regulacji wewnętrznych wykonawcy, dotyczących własności intelektualnej – w tym wypadku obowiązek wykonawcy zagranicznego sprowadza się do przedłożenia zamawiającemu aktów prawnych regulujących ochronę własności intelektualnej w państwie, w którym wykonawca ma swoją siedzibę, a także ewentualnie wewnętrznych regulaminów wykonawcy w tym zakresie. Akty prawne powinny – co do zasady – obejmować akty rangi ustawowej dotyczące prawa autorskiego i prawa własności przemysłowej (patenty, wzory użytkowe, wzory przemysłowe, znaki towarowe). Warto pamiętać, że akty te – o ile inaczej nie zastrzeżono w ogłoszeniu o zamówieniu – powinny zostać przedłożone wraz z tłumaczeniem na język polski poświadczonym przez wykonawcę (nie ma wymogu tłumaczenia przysięgłego, ani umieszczania apostille);
3. w przypadku zamówień, w których zamawiający wskazał na możliwość dostawy równoważnego sprzętu wojskowego lub newralgicznego sprzętu:
   1. zaświadczenia sporządzonego przez uznane, właściwe urzędowe instytuty lub agencje kontroli jakości i wyraźnie potwierdzającego zgodność oferowanego równoważnego sprzętu wojskowego przez odniesienie do specyfikacji istotnych warunków zamówienia lub norm,
   2. dokumenty dotyczące badania typu;
4. dokumentów lub oświadczeń potwierdzających spełnianie wymagań związanych z wykonaniem zamówienia dotyczących zapewnienia bezpieczeństwa informacji lub bezpieczeństwa dostaw;
5. w przypadku zamówień, które wiążą się z przetwarzaniem informacji niejawnych, wymagają do nich dostępu, ich wykorzystania lub je zawierają - dokumentów potwierdzających zdolność wykonawcy do ochrony tych informacji i ich przetwarzania na poziomie wymaganym przez odrębne przepisy, w szczególności odpowiedniego świadectwa bezpieczeństwa przemysłowego, poświadczenia bezpieczeństwa oraz zaświadczenia o odbyciu szkolenia w zakresie ochrony informacji niejawnych. Dokumenty potwierdzające zdolność wykonawcy do przetwarzania informacji niejawnych muszą spełniać wymagania wynikające z odpowiednich przepisów dotyczących ochrony informacji niejawnych. Zamawiający uznaje dokumenty uprawniające do dostępu do informacji niejawnych wydane przez inne państwa, jeżeli są odpowiednie do poświadczeń bezpieczeństwa o adekwatnej klauzuli tajności wydanych zgodnie z przepisami dotyczącymi ochrony informacji niejawnych. Zamawiający może zwrócić się do właściwych organów o przedstawienie potwierdzenia odpowiedniości poświadczenia bezpieczeństwa o adekwatnej klauzuli tajności wydanego w innym państwie.

Na przykładzie wykonawców brytyjskich, niemieckich i francuskich, można wskazać, że w związku z powyższym powinni się oni liczyć z koniecznością przedłożenia zamawiającemu m.in. takich dokumentów jak zaświadczenie krajowe dotyczące możliwości ochrony, przechowywania lub przetwarzania informacji niejawnych:

• we Francji w związku z Umową o wzajemnej ochronie informacji niejawnych z dnia 28 maja 2008 r. (ACCORD concernant la protection reciproque des Informations classifiees) będą to dokumenty dotyczące klauzuli Confidentiel Defense (poufne), Secret Defense (tajne) lub Tres Secret Defense (ściśle tajne)
• w Niemczech w związku z Umową w sprawie wzajemnej ochronie informacji niejawnych z dnia 30 kwietnia 1999 r. będą to dokumenty dotyczące klauzuli VS-NUR FüR DEN DIENSTGEBRAUCH (Zastrzeżone) VS-VERTRAULICH (poufne), GEHEIM (tajne) lub STRENG GEHEIM (ściśle tajne)
• w Wielkiej Brytanii w związku z Umową o wzajemnej ochronie informacji niejawnych z dnia 18 sierpnia 2006 r. (Agreement concerning the mutual protection of classified information) będą to dokumenty dotyczące klauzuli UK Restricted (zastrzeżone) UK Confidential (poufne), UK Secret (tajne) lub UK Top Secret (ściśle tajne).

Potwierdzenie braku podstaw do wykluczenia wykonawcy z postępowania
Zamawiający może dodatkowo wymagać od wykonawców, aby w celu wykazania braku podstaw do wykluczenia z postępowania wraz z wnioskiem o dopuszczenie do udziału w postępowaniu przedłożyli:

1. aktualną informację z Krajowego Rejestru Karnego w zakresie określonym w art. 131e ust. 1 pkt 2 ustawy, wystawioną nie wcześniej niż 6 miesięcy przed upływem terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia albo składania ofert - w przypadku wykonawcy z zagranicy, będzie on musiał złożyć zaświadczenie właściwego organu sądowego lub administracyjnego miejsca zamieszkania albo zamieszkania osoby, której dokumenty dotyczą;
2. aktualnego odpowiedniego poświadczenia bezpieczeństwa, o którym mowa w ustawie z dnia 5 sierpnia 2010 r. o ochronie informacji niejawnych (Dz. U. nr 182, poz. 1228) oraz aktualnego świadectwa bezpieczeństwa przemysłowego, gwarantującego zdolność do ochrony informacji niejawnych, o którym mowa w ustawie z dnia 5 sierpnia 2010 r. o ochronie informacji niejawnych – w przypadku wykonawcy z zagranicy, będzie on musiał złożyć poświadczenie bezpieczeństwa upoważniające do dostępu do informacji niejawnych międzynarodowych NATO i Unii Europejskiej.

Jeżeli w miejscu siedziby wykonawcy albo zamieszkania osoby, której dokumenty dotyczą nie wydaje się takich dokumentów, wykonawca powinien przedłożyć dokument zawierający oświadczenie osoby, której ono dotyczy, w którym określa się także osoby uprawnione do reprezentacji wykonawcy, złożone przed właściwym organem sądowym, administracyjnym albo organem samorządu zawodowego lub gospodarczego odpowiednio kraju miejsca zamieszkania osoby lub kraju, w którym wykonawca ma siedzibę lub miejsce zamieszkania, lub przed notariuszem. Oświadczenie winno zostać złożone przed organem je potwierdzającym i zawierać także co najmniej: stwierdzenie, że określona osoba stawiła się przed tym organem, została zidentyfikowana na podstawie dokumentu tożsamości oraz złożyła określonej treści oświadczenie w obecności osoby reprezentującej organ, które dla tej osoby było zrozumiałe.

Wracając do przywołanego już przykładu wykonawców francuskich, niemieckich i brytyjskich, należy wskazać, że powinni się oni liczyć się z koniecznością przedłożenia zamawiającemu m.in. takich dokumentów jak zaświadczenie z Disclosure Scotland w przypadku wykonawców z Wielkiej Brytanii, zaświadczenie z Bundesamt für Justiz w przypadku wykonawców z Niemiec oraz zaświadczenie z Biuletynu nr 3 Casier Judiciare wydawanego przez francuskie Ministerstwo Sprawiedliwości w przypadku wykonawców z Francji.

Potwierdzenie, że oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane spełniają wymagania określonego przez zamawiającego

Na potwierdzenie, że oferowane przez wykonawcę dostawy, usługi lub roboty budowlane spełniają wymagania określone przez zamawiającego, może on żądać od wykonawcy przedłożenia wraz z ofertą:

1. potwierdzenia zapewnienia odpowiedniej jakości wykonywanego zamówienia
2. potwierdzenia zapewnienia bezpieczeństwa dostaw oraz ochrony informacji niejawnych
3. potwierdzenia zapewnienia wykonania zamówienia w przypadku wzrostu potrzeb zamawiającego
4. potwierdzenia zapewnienia utrzymania, modernizacji lub adaptacji dostaw stanowiących przedmiot zamówienia.

Zakres dokumentów, wątpliwości i uzupełnianie

Przywołane powyżej regulacje Pzp dają dość dużą swobodę zamawiającym w zakresie dokumentów, jakich mogą oni żądać od wykonawców. Przepisy odnoszą się do dokumentów polskich, a w przypadku dokumentów wymaganych od wykonawców zagranicznych, przepisy posługują się sformułowaniami typu „odpowiednie”, „właściwe” itp. Jest to o tyle logiczne, że nie sposób wymienić katalogu dokumentów ze wszystkich krajów, z których mogą pochodzić potencjalni wykonawcy oraz stale czuwać nad jego aktualnością. Zasadniczo więc, w przypadku wykonawcy zagranicznego, zidentyfikowanie i przedłożenie „odpowiedniego” dokumentu spoczywa na nim. Rola zamawiającego sprowadza się jedynie do oceny takiego dokumentu i jego „odpowiedniości”.

Warto jednak pamiętać, że pojęcie „odpowiedniości” było już nie raz przedmiotem sporów interpretacyjnych. Z ciekawszych, warto wspomnieć chociażby sprawę, w której wątpliwości dotyczyły tego, czy wykonawcy, których członkowie zarządu mieszkają we Francji, powinni składać zaświadczenia z Biuletynu nr 3 Casier Judiciare, którego zakres jest węższy niż polskiego odpowiednika, czyli zaświadczenia z Krajowego Rejestru Karnego, czy też powinni składać oświadczenie złożone w tym zakresie przed notariuszem. Po kilku latach batalii prawnych przez Krajową Izbą Odwoławczą udało się wypracować spójne stanowisko zgodnie z którym w takim przypadku należy przedłożyć zaświadczenie z Biuletynu nr 3 Casier Judiciare.

Warto pamiętać o starannym zbadaniu kwestii odpowiedniości dokumentu, który zamierzamy złożyć. Jeżeli, jako wykonawca - złożymy dokument błędny - wówczas zamawiający wezwie nas do uzupełnienia go w wyznaczonym przez siebie terminie, który zazwyczaj będzie stosunkowo krótki np. 1 lub 2 tygodnie. Najważniejsze jest jednak to, że uzupełniony dokument powinien potwierdzać stan na dzień składania wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu lub dzień składania ofert. Oznacza to, że w niektórych przypadkach brak odpowiedniego dokumentu może być nieusuwalny, gdyż np. nie są one wydawane z datą z przeszłości. Wówczas, mimo podjęcia próby uzupełnienia dokumentu w terminie, nie unikniemy wykluczenia z udziału w postępowaniu z powodu braku wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu.

* * *

Tekst z serwisu EuroZamowienia.pl kancelarii Wierzbowski Eversheds

Autor: Piotr Kunicki

 

Wyszukiwarka przetargów publicznych biznes-polska.pl