O pewnym uproszczeniu

Cóż, niedawno postanowiłem sobie zastosować w szponach zasadę FIFO, aby w końcu oczyścić poczekalnię z tematów, które leżą tam czasami od lat – od zarania szponów. Tydzień temu tak właśnie było, niestety, w postanowieniu jakoś wytrwać nie potrafię. W ostatnim, lipcowym numerze „Informatora UZP” znajduje się tekst na temat żądania uzupełnień dokumentów na podstawie art. 26 ust. 3 Pzp. I zobaczyłem w nim uproszczenie, które chyba zbyt często spotykam w zamówieniowym świecie, i którego w żadnym wypadku nazbyt dosłownie w praktyce stosować się nie powinno. Chodzi o zdanie następujące: „Jednocześnie, należy podkreślić, iż zamawiający uprawniony jest do jednokrotnego wezwania wykonawcy o złożenie tego samego dokumentu”. Cóż, jako zasada zdanie to brzmi atrakcyjnie. Problem w tym, że nie jest do końca zgodne z prawdą.

Wypadałoby zacząć jednak od tego, że zamawiający stosując art. 26 ust. 3 Pzp musi określić nie tylko to, do złożenia jakiego dokumentu wzywa, ale także – dlaczego. Czyli musi opisać błąd zawarty w dokumencie pierwotnie złożonym, aby wykonawca wiedział, co ma poprawić. Nie wystarczy zatem wezwać do złożenia nowego zaświadczenia z ZUS – wypada napisać, że to w ofercie było wystawione zbyt wcześnie albo nie poświadczone za zgodność z oryginałem. Nie wystarczy wezwać do złożenia nowego wykazu usług czy robót – wypada napisać, dlaczego roboty z pierwotnego wykazu nie spełniają wymogów zamawiającego. Wykonawca poprawi te błędy, które zostaną mu wytknięte. Jeśli zamawiający zaniedba opisu przyczyn wezwania – błędów w dokumentach – takie wezwanie będzie nieskuteczne, czego dowodzą jakże słuszne orzeczenia KIO (np. KIO 1557/11).

Gdy jednak zamawiający wskaże konkretny problem w danym dokumencie, a następnie – już po jego uzupełnieniu – dostrzeże jeszcze jeden problem przeoczony wcześniej, czy może nie zażądać uzupełnienia tego samego dokumentu drugi raz? Spójrzmy na to na przykładzie: wykonawca składa wykaz osób, które miały spełniać określone wymagania. Załóżmy, że miały posiadać odpowiednie uprawnienia oraz doświadczenie. W pierwszym wezwaniu zamawiający zwraca uwagę, że doświadczenie nie spełnia wymogów z jakichś określonych powodów. Wykonawca składa wykaz uzupełniony o nowe pozycje doświadczenia, w pozostałym zakresie pozostawiając go bez zmian (bo dlaczego miałby się o to martwić). Dopiero wówczas zamawiający odkrywa, że na przykład wykonawca zapomniał (zarówno w pierwotnym, jak i uzupełnionym wykazie) wskazać specjalizację, w jakiej uprawnienia są zdobyte, a jest to informacja niezbędna dla oceny, czy spełnia ona warunki. I wtedy – skoro zamawiający raz już zażądał wykazu, nie może zrobić tego ponownie i musi wykluczyć wykonawcę?

 

Byłoby to podejście rażąco niesprawiedliwe. Wszak zamawiający wykluczyłby wykonawcę z postępowania za szczegół, co do zasady podlegający uzupełnieniu w trybie opisanym w art. 26 ust. 3 Pzp, którego jednak wykonawcy wcześniej nie wskazał. A zatem można żądać kilkakrotnie uzupełnienia tego samego dokumentu, o ile tylko ponowne wezwanie wynika na przykład z przeoczeń z ocenie pierwotnego dokumentu – gdy katalog błędów w dokumencie w pierwszym wezwaniu nie był wyczerpujący.

 

Z kolei czasami dosłowna interpretacja zasady jednokrotnego wzywania do uzupełnienia jednego dokumentu może prowadzić w zupełnie inną stronę. Dobrym przykładem jest przypadek, który był kanwą wyroku KIO 419/12. Wykonawca nie wykazał spełnienia warunku doświadczenia, został wezwany do złożenia nowego wykazu osób i wykazu usług. Wykonawca takie wykazy uzupełnił, jednak wynikało z nich, że polega na potencjale podmiotów trzecich. Nie złożył natomiast wraz z wykazami m.in. żadnych dowodów, że potencjałem tym będzie dysponował. Wykonawca został wykluczony z postępowania i złożył odwołanie, domagając się ponownego wezwania go do złożenia dokumentów – tym razem właśnie tych dowodów. Argumentował to tym, że wezwanie do uzupełnienia zawierało wyłącznie żądanie złożenia nowych wykazów, nic zaś nie w nim nie wspomniano o złożeniu zobowiązań podmiotów trzecich lub innych dowodów dysponowania ich potencjałem.

 

Cóż, gdyby pójść tokiem rozumowania odwołującego, prowadziłoby to do uzupełniania wniosków wręcz kilkustopniowego. Gdyby wezwano go do złożenia tych dowodów, on złożyłby, ale bez dokumentów rejestrowych. Zamawiający zażądałby złożenia dokumentów rejestrowych i okazałoby się, że zobowiązania podpisały osoby, których upoważnienie nie wynika z KRS. Zamawiający zażądałby (czwarte wezwanie) złożenia pełnomocnictw… i tak skolko ugodno.

 

W tym wypadku wyjątek od zasady jest zatem odwrotny. Jeśli wykonawca składa w odpowiedzi na wezwanie do uzupełnienia jakiś dokument i z tym dokumentem jest związany obowiązek złożenia dodatkowych papierów lub dopełnienia dodatkowych formalności, również i te dodatkowe papiery/formalności mieszczą się w tym wezwaniu. Oczywiście, dobrą praktyką jest zastosowanie odpowiedniego pouczenia w wezwaniu do uzupełnienia na wypadek takiej sytuacji (proszę uzupełnić wykaz osób o dane dotyczące doświadczenia wskazanej osoby lub o nową osobę, a jeśli nowa osoba będzie zasobem podmiotu trzeciego, o dowód dysponowania tym zasobem, w określonych formach etc.). Oczywiście pouczenie takie wygląda czasami groźnie, bo może się skomplikować i rozrosnąć do dużych rozmiarów, te ostatnie można jednak zredukować odwołaniami do odpowiednich zapisów ogłoszenia czy siwz.

 

Nawet jednak gdy takiego pouczenia nie ma, nie ma też podstaw do ponownego wezwania do uzupełnienia w tym zakresie. Takie stanowisko przynajmniej zajęło KIO w omawianym przypadku (KIO 419/12): „Wykonawca będący profesjonalistą w obrocie gospodarczym, biorący udział w szeregu postępowań o udzielenie zamówienia publicznego, powołując się w wykazie na potencjał podmiotu trzeciego wiedział, że jego obowiązkiem jest udowodnienie dysponowania tym potencjałem. Wezwanie Zamawiającego nie musiało (…) odnosić się do tej kwestii, choćby z uwagi na sposób, w jaki wykonawca skonstruował swój wniosek o dopuszczenie nie wypełniając go w przedmiotowym zakresie jakąkolwiek treścią. Słusznie zauważył w odwołaniu Odwołujący, że wykonawca nie musi domyślać się do uzupełnienia jakich dokumentów i oświadczeń zostaje wezwany. Wezwanie winno być precyzyjne i jednoznaczne. Dostrzec jednakże należy, że także Zamawiający nie może domyślać się w jaki sposób wykonawca wykazywał będzie spełnianie warunków udziału w postępowaniu. Zamawiający ocenia jedynie zasób informacji, jaki zostanie mu przez wykonawcę przekazany. Sytuacja Odwołującego być może prezentowałaby się inaczej, gdyby treść wniosku zawierała jakieś odniesienie do treści art. 26 ust. 2b. Wówczas być może także treść wezwania byłaby inna i odnosiła się do konieczności złożenia pisemnego zobowiązania lub innego dowodu na dysponowanie potencjałem. Jeżeli jednak wniosek pozbawiony był jakichkolwiek informacji, treść wezwania odnosiła się do brzmienia warunku określonego treścią ogłoszenia o zamówieniu i w ocenie składu orzekającego była prawidłowa. Natomiast to obowiązkiem wykonawcy było złożenie prawidłowych i kompletnych dokumentów, z których wynikałoby spełnianie warunków udziału, w sposób, o wyborze którego zadecydował sam wykonawca. Nie załączając pierwotnie do wniosku niezbędnych dokumentów, wykonawca wziął na siebie ryzyko, że w przypadku uzupełnienia musi złożyć dokumenty prawidłowe, inaczej bowiem polegał będzie wykluczeniu z postępowania, ponieważ nie będzie mu dana kolejna – trzecia – szansa na wykazanie spełniania warunków udziału. Możliwość jednokrotnego wezwania wykonawcy do uzupełnienia odnośnie brakujących lub błędnych dokumentów nie budzi wątpliwości i wielokrotnie potwierdzona została stanowiskiem orzecznictwa i doktryny.”

 

Tak swoją drogą, może czasami najprościej byłoby nie wskazywać, co i jak powinien uzupełnić wykonawca, ale jakie są braki w jego wniosku/ofercie i dlaczego na ten moment podlega wykluczeniu? Byłoby może prościej i mniej groźnie. Problem w tym, że chyba niezgodnie z literą art. 26 ust. 3 Pzp :)

 

* * *
Autor: Grzegorz Bednarczyk
Tekst pierwotnie opublikowano na stronie autora: "W szponach zamówień"

 

 

 

 

Wyszukiwarka przetargów publicznych biznes-polska.pl