O skardze do WSA w postępowaniu o udzielenie koncesji

 

Uchwalona na początku 2009 roku ustawa o koncesji na roboty budowlane lub usługi unika nadmiernej regulacji, co jest głównym grzech ustawy Prawo zamówień publicznych. To niewątpliwa zaleta. Jest w niej jednak sporo usterek, o których już w szponach nie jeden raz pisałem (choćby w listopadzie 2010 r. czy w marcu 2011 r., ale to nie wszystkie przypadki). Dziś będzie o kolejnej wadzie, która z wszystkich dotąd tu opisanych rzuca chyba największy cień na regulację. Chodzi bowiem o sprawę niezmiernie istotną – środki ochrony prawnej.

Środkiem ochrony prawnej w przypadku postępowań o koncesję na roboty budowlane lub usługi stała się skarga do sądu administracyjnego. Nie wiedzieć dlaczego, inaczej niż w przypadku ustawy Prawo zamówień publicznych, gdzie wykonawcy przysługuje odwołanie do KIO, a kolejnym krokiem jest skarga do sądu okręgowego, tu postąpiono inaczej. A może stwierdzenie „nie wiedzieć dlaczego” jest nadużyciem? Wszak autorzy projektu ustawy tłumaczyli w jego uzasadnieniu, że dzięki oddaniu tych spraw w ręce właśnie sądu administracyjnego zakres środków ochrony prawnej będzie ograniczony wyłącznie do badania „legalności” postępowania koncesjodawcy, a zatem będzie prowadzony „w węższym zakresie niż w przypadku sądów powszechnych”. Podkreślono, że to ograniczenie wpłynie pozytywnie na odformalizowanie procedury i zwiększenie jej elastyczności. Hmmm…

Zacząć trzeba od tego, że już samo podstawowe założenie budzi ogromne zdziwienie. Postępowania o udzielenie koncesji (na wszelki wypadek podkreślę – tej koncesji, wszak mamy w systemie prawnym inne koncesje, niewątpliwie administracyjne) nie są postępowaniami administracyjnymi, a cywilnymi. Umowa, która zostaje zawarta w wyniku postępowania jest umową – cywilną. Nie sposób się oprzeć wrażeniu, że jest to konstrukcja sztuczna, a dostosowanie się sądu administracyjnego do realiów cywilnych może nie być łatwe. Zresztą to nie tylko moja obawa, wystarczy cytat z komentarza do ustawy M. Bejma, P. Bogdanowicza, P. Piotrowskiego i M. Słók-Włódkowskiej, którzy również uważają tę decyzję za nietrafną: „Biorąc pod uwagę model pracy sądów administracyjnych zajmujących się oceną i kontrolą legalności działań organów administracji publicznej, a tym samym instrumentarium prawne i doświadczenie orzecznicze posiadane przez te sądy w rozstrzyganiu pewnego typu spraw, należy podnieść wątpliwość co do tego, czy sądy administracyjne będą w stanie sprawnie i bez znacznego nakładu nietypowej dla nich pracy rozstrzygać w przedmiocie konfliktów powstających w relacjach między podmiotami, które łączy stosunek zobowiązaniowy prawa cywilnego, w tym analizować problematykę wywodzonego przez skarżącego interesu (innego niż interes prawny) w zawarciu umowy koncesji czy szkody o charakterze majątkowym dotyczącym utraconych korzyści.” I dalej wskazują, że szczególnie trudne to będzie w związku z dużym odformalizowaniem postępowania – w sytuacji, gdy często jedynym „wzorcem kontroli” będzie art. 6 ustawy o koncesji stanowiący o podstawowych zasadach jej udzielania.

 

Cóż, ale próbując nic nie ujmować sądom administracyjnym, czy zamierzone cele ustawodawcy zostały osiągnięte? Czy rzeczywiście mamy do czynienia z węższym zakresem skarżenia, większym odformalizowaniem i elastycznością? Mam wrażenie, że nie bardzo. Zacznę od elementu, w którym być może błądzę, ale nie potrafię się powstrzymać od podzielenia się tym spostrzeżeniem: fakt, iż sąd administracyjny kontroluje tylko legalność działań organu w żaden sposób nie ogranicza zakresu możliwej skargi w porównaniu ze środkami ochrony prawnej z Pzp. Wszak kontrola legalności to nic innego jako kontroli zgodności działania organu z prawem. W przypadku Pzp miałoby być inaczej? Jedną z przesłanek materialnoprawnych wniesienia odwołania do KIO z art. 179 Pzp (a przesłanki tam wymienione muszą zajść łącznie) jest „naruszenie przez zamawiającego przepisów niniejszej ustawy”. A zatem bez naruszenia przepisów nie ma mowy o uwzględnieniu odwołania. Uwzględniając odwołanie KIO orzeka w granicach czynności lub zaniechań zamawiającego, w których to prawo zostało naruszone. Jedna jedyna różnica: KIO może nakazać wykonanie jakieś czynności, WSA nie. Ale efekt jest niemal identyczny, wszak jeśli WSA coś uchyli lub uzna za bezskuteczne, to i tak koncesjodawca musi się poprawić. Ba, efekt może być tylko gorszy, bo jeśli KIO wskazuje, że należy poprawić jakąś czynność w określony sposób, WSA tego nie zrobi – i w efekcie poprawa czynności dokonana przez koncesjodawcę może być ponownie skutecznie zaskarżona.

 

Niewątpliwie natomiast zakres możliwej skargi znacznie się poszerzył z innego powodu. Wyrok WSA w Krakowie z 17 listopada 2011 r. (sygn. akt III SA/Kr 472/11) czy wydany w tej samej sprawie wyrok tego samego sądu z 12 września 2012 r. (sygn. akt III SA/Kr 1232/12) wskazują, że skuteczną skargę może złożyć nawet oferent, który nie miał szans na uzyskanie zamówienia (w przedmiotowej sytuacji skargę złożył oferent sklasyfikowany na trzecim miejscu w rankingu ofert, a złożone zarzuty dotyczyły tylko oferty wybranej jako najkorzystniejsza)! Jakżeż jest tu interpretowany interes prawny w udzieleniu koncesji i możliwa szkoda skarżącego w wyniku naruszenia przepisów ustawy? Ba, biorąc pod uwagę badanie przez sąd administracyjny legalności i powyższą interpretację art. 27 ustawy o koncesji, zapewne dopuszczalne byłoby – zupełnie odmienne niż w doktrynie wypracowanej na gruncie zamówień publicznych (por. choćby KIO 1044/13) – uwzględnienie żądania unieważnienia postępowania o udzielenie koncesji.

 

Dochodzą do tego problemy praktycznie, absolutnie przyziemne, ale jednocześnie ogromnie bolesne. Pierwszym jest choćby analogiczna regulacja jak w Pzp okresu stand-still. Zamawiający ma czekać minimum 10 dni na zawarcie umowy (art. 21 ust. 1 ustawy o koncesji). Problem w tym, że w warunkach określonych w Prawie zamówień publicznych Zamawiający ma otrzymać kopię odwołania. Jeśli w ciągu tych 10 dni nic nie wpłynie do zamawiającego ma on pewność, że umowę może zawrzeć – albo nie wniesiono żadnego odwołania, albo nie przekazano zamawiającemu kopii i ewentualne odwołanie zostanie niewątpliwie odrzucone. Tymczasem w ustawie o koncesji odmiennie uregulowano możliwość wnoszenia skargi – nie ma tam mowy o tym, że w terminie owych 10 dni koncesjodawca ma otrzymać skargę. Przeciwnie, obowiązują postanowienia ustawy prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi, co oznacza, iż skarga będzie wniesiona w terminie, o ile przed upływem 10 dnia zostanie złożona w urzędzie pocztowym lub urzędzie konsularnym (art. 83 § 3 wskazanej ustawy). Niezrozumiałe jest twierdzenie w komentarzu A. Panasiuka, że w tym terminie skarga powinna trafić do koncesjodawcy – nie ma żadnego oparcia w przepisach. I co teraz? Zamawiający czeka 10 dni, może zawrzeć umowę, ale co jeśli gdzieś na naszej poczcie czai się list ze skargą? Ile czekać ponad 10 dni – 1 dzień? 3 dni? Tydzień? Z pocztą wiadomo jak jest, z pewnością nie jest ona rychliwa ;) A konsekwencje zbyt wczesnego zawarcia umowy? Nawet jak skarga zostanie oddalona, bo nie stwierdzono naruszenia prawa, a stwierdzone będzie zawarcie umowy przed rozstrzygnięciem skargi – kara finansowa w wysokości do 5% wartości koncesji (art. 30a ustawy o koncesji)…

 

Nie do pogardzenia jest też kwestia barier we wniesieniu skargi i czasu jej rozpatrywania. Często ganimy rozwiązania zawarte w Prawie zamówień publicznych za zbyt wysokie bariery finansowe we wnoszeniu odwołań. W przypadku skargi w postępowaniu o udzielenie koncesji wpis wynosi 200 zł. Jakaż to bariera dla podmiotu prowadzącego profesjonalną działalność gospodarczą, na szerszą skalę, a wszak to takie podmioty pożądają koncesji? Nawet przy minimalnych szansach na wygraną, potencjalna strata w żaden sposób nie zrównoważy ryzyka porażki. Skutek? Brak możliwości zawarcia umowy koncesji do czasu ogłoszenia orzeczenia przez WSA (art. 29 ust. 1 ustawy o koncesji). Ile czekamy? Cóż, KIO zwykle wyrabia się w kilka tygodni, WSA potrzebuje co najmniej kilka miesięcy. W przywołanym wyżej wyroku od momentu wniesienia skargi do wydania wyroku minęło ponad 5 miesięcy.

 

Na marginesie tylko wspomnę, że sprawa ze skargi w przywołanym wyroku WSA wciąż się toczy – od kwietnia 2011 r., a więc już ponad dwa lata. Oprócz opieszałości sądów administracyjnych w grę wchodzi tu kolejna różnica między Pzp a ustawą o koncesji. W Pzp przewidziano termin na rozstrzygnięcie sprawy przez SO – co prawda instrukcyjny i zapewne rzadko dotrzymywany, ale jednak skutkujący przyspieszeniem postępowania. W Pzp przewidziano też, że SO w przypadku uwzględnienia skargi orzeka co do jej meritum – tymczasem w sądzie administracyjnym nie ma takiej normy i regułą jest, że NSA zwraca sprawy do WSA w celu ponownego rozpatrzenia, przez co ciągną się w nieskończoność…

Słowem, jedna wielka paranoja.

 

 * * *
Autor: Grzegorz Bednarczyk
Tekst pierwotnie opublikowano na stronie autora: "W szponach zamówień"

 

 

Wyszukiwarka przetargów publicznych biznes-polska.pl