Zasady udzielania przez MON zamówień obronnych, objętych art. 346 TFUE

W sektorze obronnym istnieją zamówienia, których udzielenie w trybie przewidzianym ustawą Prawo zamówień publicznych nie zapewniłoby należytej ochrony podstawowych interesów bezpieczeństwa państwa. Zgodnie z art. 346 TFUE każde państwo należące do UE może nie stosować przepisów dyrektywy 2009/81/WE, a tym samym ustawy Prawo zamówień publicznych, w zakresie, w jakim jest to niezbędne w celu ochrony podstawowych interesów bezpieczeństwa państwa. W przypadku Polski tryb udzielania takich zamówień przez Ministerstwo Obrony Narodowej, działające przez Inspektorat Uzbrojenia, określa Decyzja Ministra Obrony Narodowej Nr 118/MON z dnia 25.04.2013 r. Czy jednak rzeczywiście gwarantuje ona wyższy poziom ochrony podstawowych interesów bezpieczeństwa państwa w porównaniu do możliwości wynikających z ustawy Pzp?

 

Przede wszystkim warto pamiętać, że przed wszczęciem postępowania przez Inspektorat Uzbrojenia w trybie decyzji 118/MON, Minister Obrony Narodowej będzie musiał zatwierdzić wniosek o wszczęcie postępowania z wyłączeniem stosowania ustawy Pzp złożony w trybie Rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 12.02.2013 r. w sprawie trybu postępowania w zakresie oceny występowania podstawowego interesu bezpieczeństwa państwa. Zgodnie z powyższym rozporządzeniem, wpływ na ocenę występowania podstawowego interesu bezpieczeństwa państwa, uzasadniającego wyłączenie przetargu spod reżimu Pzp mogą mieć okoliczności wskazane przez podmiot ubiegający się o uzyskanie zgody MON, czyli:

1. potrzeba zapewnienia bezpieczeństwa dostaw sprzętu wojskowego, a także właściwego wykonywania napraw i remontów posiadanego sprzętu wojskowego;
2. wpływ zakresu wyłączenia spod regulacji ustawy Pzp na warunki konkurencji na rynku wewnętrznym w odniesieniu do produktów, które nie są przeznaczone wyłącznie do celów wojskowych.

Tryb rozpatrywania wniosku Inspektoratu Uzbrojenia lub innego zamawiającego przez Ministra Obrony Narodowej, określa Decyzja Nr 112/MON Ministra Obrony Narodowej z dnia 24 kwietnia 2013 r. w sprawie szczegółowego trybu postępowania w zakresie przygotowania materiałów i wniosków o dokonanie oceny występowania podstawowego interesu bezpieczeństwa państwa. Z Decyzji 112/MON wynika z kolei, że czynnikami, jakie MON będzie brał pod uwagę w toku oceny są:

1. uwarunkowania geopolityczne i operacyjne, w tym operacyjne wykorzystanie sprzętu wojskowego
2. bezpieczeństwo informacji związane z przedmiotem zamówienia;
3. bezpieczeństwo dostaw sprzętu wojskowego, w tym zakres i konieczność uniezależnienia się od zagranicznego dostawcy (w tym sposób uniezależnienia się w zakresie serwisu i konserwacji w sytuacji kryzysowej)
4. potrzeba i zakres ustanowienia lub utrzymania krajowego potencjału przemysłowego w kontekście znaczenia pozyskiwanego sprzętu wojskowego lub usługi. W tym kontekście rozważa się konieczność lokowania poszczególnych zamówień w polskim potencjale przemysłowym, w tym potrzebę ustanowienia lub utrzymania ściśle określonego potencjału produkcyjnego lub remontowego (serwisowego), mając na uwadze potrzeby wojenne Sił Zbrojnych RP, w szczególności ujęte w programie mobilizacji gospodarki.

Opis okoliczności, jakie mogą mieć wpływ na ocenę czy określony przetarg powinien być wyłączony spod reżimu Pzp wydaje się dość ogólnikowy. Wydaje się równocześnie, że Decyzja 112/MON wyraźnie akcentuje możliwość dokonania takiego wyłączenia ze względu na interesy państwa związane z koniecznością utrzymania własnego potencjału krajowego przemysłu obronnego. Biorąc pod uwagę otwarcie rynku zamówień obronnych na wolną konkurencję, jest to z pewnością uklon ze strony MON, mający na celu uspokojenie polskiego przemysłu obronnego.

Zasady udzielania zamówień

Tryb udzielania zamówień wyłączonych spod reżimu Pzp określa Decyzja 118/MON, która zastąpiła obowiązującą dotychczas Decyzję Nr 291/MON z 26 lipca 2006 r. w sprawie zasad i trybu zawierania w Resorcie Obrony Narodowej umów, których przedmiotem jest uzbrojenie lub sprzęt wojskowy.

Podstawowymi zasadami wymienionymi w Decyzji 118/MON są jawność i pisemność procedury przetargowej. Wyjątek stanowią informacje zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa oraz informacje niejawne, stosownie do ustawy o ochronie informacji niejawnych. Jawność postępowania przejawia się w tym, że jeżeli jest ono prowadzone w trybie zamówienia otwartego, zamawiający publikuje ogłoszenie o wszczęciu postępowania  w swojej siedzibie, na swojej stronie internetowej oraz w Biuletynie Informacji Publicznej Ministerstwa Obrony Narodowej, przy czym nie ma publikacji w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej – TED. Decyzja nie określa czy zamawiający może opublikować takie ogłoszenie także w innym miejscu np. w ogólnopolskiej lub światowej gazecie jak „The Economist”, „Military Technology” czy „Naval Forces”.

Co do zasady, zamawiający oraz wykonawcy porozumiewają się w formie pisemnej, chyba że zamawiający wyraźnie dopuści w ogłoszeniu lub zaproszeniu do negocjacji także inne formy komunikacji, jak fax lub email. Sama oferta musi być złożona w formie pisemnej pod rygorem nieważności. Wszelka korespondencja powinna być prowadzona w języku polskim, chyba, że zamawiający dopuści także składania dokumentów w języku obcym.

O zamówienie mogą ubiegać się konsorcja, zatem wniosek o dopuszczenie do udziału i oferta mogą być złożone przez więcej niż jeden podmiot zainteresowany uzyskaniem zamówienia. Należy przy tym pamiętać, że skład konsorcjum nie może ulec zmianie w toku procedury przetargowej.

O zamówienie mogą ubiegać się wykonawcy, którzy spełniają warunki udziału w postępowaniu określone przez zamawiającego w ogłoszeniu lub zaproszeniu do negocjacji. Mogą one dotyczyć kwestii zdolności prawnej, posiadania wiedzy i doświadczenia, potencjału technicznego i personelu zdolnego do wykonania zamówienia oraz znajdowania się w określonej sytuacji ekonomicznej i finansowej, która zapewnia wykonanie zamówienia. W celu wykazania przez wykonawców spełniania tych warunków, są oni zobowiązani do przedłożenia dokumentów ściśle określonych w ogłoszeniu lub zaproszeniu do negocjacji, których zamknięta lista wymieniona jest w Decyzji (m.in. odpowiedni odpis z rejestru przedsiębiorców, koncesje, poświadczenia bezpieczeństwa, wykaz dostaw, sprawozdania finansowe, opinia bankowa na temat posiadanych środków finansowych lub zdolności kredytowej, polisa OC itp.). Brak wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu za pomocą wskazanych przez zamawiającego dokumentów powoduje wykluczenie danego wykonawcy z postępowania, przy czym zamawiający ma prawo wezwać wykonawcę do uzupełnienia brakującego lub błędnego dokumentu.

Podstawowe tryby udzielania zamówień

Podstawowymi trybami udzielania zamówień na podstawie Decyzji 118/MON jest zamówienie otwarte i negocjacje w trybie zamkniętym.

Zgodnie z Decyzją 118/MON zamówienie otwarte składa się z następujących etapów:

1. ogłoszenie o zamówieniu – zawiera przede wszystkim:

a) skrócony opis przedmiotu zamówienia

b) termin wykonania zamówienia

c) warunki udziału, które muszą spełnić wykonawcy oraz dokumenty za pomocą których mają wykazać ich spełnianie

d) liczbę wykonawców, których zamawiający zaprosi do negocjacji

e) kryteria oceny ofert, które będą miały zastosowanie do oceny ofert złożonych po etapie negocjacji

f) miejsce i termin składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu i język, w jakim mają być złożone.

2. składanie wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu oraz ocena spełnienia warunków przez wykonawców. Na tym etapie zamawiający może zwrócić się do wykonawców o wyjaśnienie wątpliwości zawartych we wnioskach lub uzupełnienie brakujących oraz błędnych dokumentów;

3. zaproszenia wykonawców, którzy spełniają warunki udziału w postępowaniu do składania ofert wstępnych, będących stanowiskiem negocjacyjnym i nie zawierających cen. W zaproszeniu zamawiający określa m.in.:

a) termin składania ofert wstępnych

b) szczegółowy przedmiot zamówienia i wskazuje warunki umowy (najczęściej wzór umowy)

c) termin i miejsce negocjacji, które mają charakter poufny i prowadzone są z każdym wykonawcą osobno

d) zasady i zakres prowadzenia negocjacji

4.  ocena ofert wstępnych i prowadzenie negocjacji

5.  zaproszenie wykonawców uczestniczących w negocjacjach do złożenia ofert ostatecznych zawierających ceny

6.  ocena złożonych ofert i ewentualne wyjaśnienia odnośnie ofert

7.  rozstrzygnięcie postępowania, zawiadomienie wykonawców o dokonanym wyborze oferty najkorzystniejszej oraz ewentualnie o odrzuceniu ofert poszczególnych wykonawców.

Zamawiający może zastosować zamówienie zamknięte, polegające na negocjacji warunków zamówienia tylko z jednym wykonawcą w przypadku, gdy wymaga tego ochrona podstawowego interesu bezpieczeństwa państwa. W toku postępowania, zamawiający weryfikuje spełnianie przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu, prowadzi z nim negocjacje odnośnie przedmiotu zamówienia oraz warunków jego wykonania, a następnie zawiera umowę.

Zmiana umowy

Umowa zawierana jest na warunkach oferty, która musi być zgodna z wymaganiami zamawiającego określonymi w zaproszeniu do składania ofert ostatecznych. Oznacza to, że po wyborze oferty najkorzystniejszej w zamówieniu otwartym, wykonawcy nie mają prawa negocjować warunków przedstawionych w swojej ofercie. Decyzja 118/MON powtarza obowiązujący niegdyś w ustawie Pzp przepis, iż zawarta umowa (zawarta w trybie otwartym, jak i zamkniętym) może zostać zmieniona jedynie wówczas, gdy konieczność wprowadzenia takich zmian wynika z okoliczności, których nie można było przewidzieć w chwili zawarcia umowy lub jeżeli są one korzystne dla zamawiającego. W interpretacji tego postanowienia pomocne będzie więc bogate orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej w zakresie obecnie już nieobowiązującej treści art. 144 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych. Warto jednak pamiętać o tej zasadzie, bowiem po zawarciu umowy, będą istniały bardzo ograniczone możliwości jej zmiany.

Wnioski

Decyzja 118/MON jest de facto kompilacją różnych przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych obowiązujących obecnie, jak i przed 2009 r. O ile pewne elementy są nowością w stosunku do poprzednich rozwiązań, to co do zasady, tryb postępowania w zamówieniu otwartym można porównać do negocjacji z ogłoszeniem, a tryb zamknięty do zamówienia z wolnej ręki. Same przepisy Decyzji 118/MON nie wydają się na pierwszy rzut oka chronić podstawowych interesów bezpieczeństwa państwa w stopniu większym niż regulacje przyjęte w ustawie Prawo zamówień publicznych dotyczące zamówień obronnych. Praktyka pokaże, w jaki sposób MON będzie wykazywać skuteczniejszy poziom ochrony podstawowych interesów bezpieczeństwa państwa w przypadku zastosowania Decyzji 118/MON w porównaniu do możliwości wynikających z ustawy Pzp. Jest to bowiem jedna z przesłanek umożliwiających zastosowanie art. 346 TFUE.

Jednym z odstępstw, jakie może poczynić zamawiający udzielając zamówienia w trybie Decyzji 118/MON, jest zobowiązanie wykonawcy do zawarcia umowy offsetowej, przed zawarciem umowy w sprawie zamówienia. O ile dotychczasowa praktyka MON wskazuje, iż w przypadku zamówień realizowanych w trybie ustawy Pzp nie wymaga się zawarcia umowy offsetowej, to należy przypuszczać, iż w przypadku zamówień udzielanych w trybie Decyzji 118/MON, będą istniały zobowiązania do zawarcia umowy offsetowej (pod warunkiem wystąpienia przesłanek określonych w ustawie z dnia 10 września 1999 r. o niektórych umowach kompensacyjnych zawieranych w związku z umowami dostaw na potrzeby obronności i bezpieczeństwa państwa).

* * *

Tekst z serwisu EuroZamowienia.pl kancelarii Wierzbowski Eversheds

Autor: Piotr Kunicki, prawnik w kancelarii Wierzbowski Eversheds.