Aukcja
elektroniczna przewidziana przez przepisy p.z.p. nie stanowi
odrębnego trybu udzielania zamówienia. Jest swego rodzaju dogrywką,
dodatkowym sposobem oceny ofert złożonych w danym postępowaniu,
której celem jest dokonanie wyboru najkorzystniejszej oferty. Musi
ją zatem poprzedzić przeprowadzenie postępowania w tradycyjnej
formie papierowej.
Cechą
charakterystyczną postępowań, w których znajduje zastosowanie
aukcja, jest to, że ocena ofert nie kończy się na ocenie dokonanej
w tradycyjny sposób, przez komisję przetargową na podstawie
złożonych w terminie ofert wykonawców. Ta ocena jest pierwszym
etapem, po którym wykonawcy mogą w trakcie aukcji poprawić
swoje oferty w tych aspektach, które są przedmiotem oceny w aukcji,
a zamawiający uwzględni to w
całościowej ocenie oferty.
Zgodnie
ze stanowiskiem KIO wyrażonym w wyroku z dnia 4 września 2013 r.,
sygn. akt KIO 2055/13 „oferty” złożone w toku aukcji to w
istocie postąpienia – fragmenty oferty złożonej w terminie
składania ofert, którymi wykonawcy konkurują w trakcie aukcji. Tym
samym nadal jest to oferta,
która została przez wykonawcę złożona w dniu składania ofert
uzupełniona o nowe elementy
zmienione w toku aukcji elektronicznej.
W
tym kontekście istotnym jest dokonanie analizy charakteru prawnego
oferty dodatkowej, o której mowa w art. 91 ust. 5 p.z.p. Zgodnie z
tym przepisem, jeżeli w postępowaniu o udzielenie zamówienia, w
którym jedynym kryterium oceny ofert jest cena, nie można dokonać
wyboru oferty najkorzystniejszej ze względu na to, że zostały
złożone oferty o takiej samej cenie, zamawiający wzywa wykonawców,
którzy złożyli te oferty, do złożenia w terminie przez niego
określonym ofert dodatkowych. Zaznaczyć przy tym należy, że przy
wyborze najkorzystniejszej oferty na tym etapie postępowania, ocenie
podlegać mogą wyłącznie oferty dodatkowe.
Treść ofert dodatkowych może zawierać jedynie zmianę cen i nie
może dotyczyć innych elementów oferty. Zmiana cen może być
natomiast wyłącznie ich obniżeniem w stosunku do oferty
pierwotnej. Po złożeniu ofert dodatkowych zamawiający wybiera tę,
która finalnie zawiera niższą cenę. Do rozstrzygnięcia
postępowania niezbędne jest złożenie prawidłowej oferty
dodatkowej przez co najmniej jednego wykonawcę. Składanie ofert
dodatkowych jest czynnością jednorazową, a więc w przypadku
ponownego "remisu", zamawiający, zgodnie z art. 93 ust. 1
pkt 5) p.z.p., musi unieważnić postępowanie.
Z
porównania charakteru prawnego obu instytucji, tj. ofert składanych
w aukcji elektronicznej i ofert dodatkowych wynika, że nie
można ich utożsamiać. W
szczególności, oferty składane w toku aukcji elektronicznej nie są
ofertami w rozumieniu p.z.p., a „postąpieniami”. Tak też wynika
z cyt. powyżej wyroku KIO, zgodnie z którym „Oferty
w toku aukcji – postąpienia to fragmenty oferty złożonej
w terminie składania ofert, którymi wykonawcy konkurują w
trakcie aukcji. Oferta pierwotna nie wygasa, jest wiążąca w tej
części, która nie jest przedmiotem postąpień. Taki wniosek
należy wyprowadzić przede wszystkim z art. 91c ust. 4 p.z.p.”,
a „Oferta wybrana, o której
mowa w art. 80 ust. 2 p.z.p., to oferta
pierwotna zmieniona
o wartości ustalone w wyniku aukcji – nadal
jest to oferta, która została przez wykonawcę złożona w dniu
składania ofert
uzupełniona o nowe elementy zmienione zgodnie z wolą ustawodawcy w
toku aukcji elektronicznej.”
Oferta dodatkowa jest z kolei nową ofertą, złożoną na wezwanie
zamawiającego. Po złożeniu oferty dodatkowej, w postępowaniu
o udzielenie zamówienia ocenie podlega wyłącznie ta oferta, a
nie oferta pierwotna.
W
konsekwencji uznać należy, iż nie jest uzasadnione potraktowanie
aukcji elektronicznej, nawet z etapem „dogrywki”, jako
wezwania wykonawców, którzy złożyli najkorzystniejsze oferty do
złożenia oferty dodatkowej. W szczególności rozwiązania takiego
nie przewidują same przepisy ustawy. Gdyby bowiem wolą ustawodawcy
było uznanie etapu „dogrywki” aukcji elektronicznej za wezwanie
wykonawców do złożenia oferty dodatkowej, należy przypuszczać,
że ustawodawca przewidziałby takie rozwiązanie wprost w przepisach
ustawy.
Podkreślenia
wymaga również to, że ustawodawca nie wprowadził po stronie
zamawiającego żadnej uznaniowości, nakładając na niego obowiązek
wezwania do złożenia ofert dodatkowych
w sytuacji, gdy więcej niż jeden wykonawca złożył
najkorzystniejszą ofertę, a jedynym kryterium oceny ofert jest
cena.
Należy
sobie również zadać pytanie co w sytuacji, gdy w wyniku wezwania
do złożenia ofert dodatkowych zostanie złożona więcej niż jedna
oferta o najkorzystniejszej cenie.
Zgodnie z art. 93 ust. 1
pkt 5) p.z.p. zamawiający unieważnia postępowanie o
udzielenie zamówienia, jeżeli w przypadkach, o których mowa w
art. 91 ust. 5 p.z.p. , zostały złożone oferty dodatkowe o
takiej samej cenie.
Przesłanka
unieważnienia postępowania zapisana w art. 93 ust. 1 pkt 5)
p.z.p. jest konsekwencją
przepisu art. 91 ust. 5 p.z.p.,
zgodnie z którym, jeśli cena stanowiła jedyne kryterium oceny
oferty, a co najmniej dwóch wykonawców zaproponowało
wykonanie zamówienia za taką samą cenę, mogą
oni złożyć dodatkowe, korzystniejsze propozycje cenowe. Mogą to
jednak uczynić tylko raz. Jeśli
złożone propozycje ponownie są identyczne,
zamawiający nie może ich wezwać do kolejnego zaproponowania nowych
cen i musi unieważnić
postępowanie.
Przepis
jest podstawą unieważnienia postępowania również wtedy, gdy
dodatkową ofertę, ale z ceną taką samą jak cena poprzednich
ofert, złoży tylko jeden wykonawca.
Przepis
nie daje jednak odpowiedzi, jak powinien zachować się zamawiający,
gdy żaden z wykonawców
wezwanych do złożenia dodatkowych ofert nie złoży jej.
Przesłanka unieważnienia, która nie
może być interpretowana rozszerzająco,
mówi wprost o porównaniu złożonych
ofert dodatkowych. Ich brak, nie pozwalając na skorzystanie z
przesłanki, uniemożliwia w dalszym ciągu wybór oferty
najkorzystniejszej - takie bowiem w świetle jedynego kryterium
cenowego są dwie. Nie znajdzie w takiej sytuacji zastosowania
przesłanka z art. 93 ust. 1 pkt 7 p.z.p., gdyż wada jest co prawda
niemożliwa do usunięcia, ale gdyby umowa została z którymkolwiek
wykonawców zawarta, nie podlegałaby unieważnieniu w świetle
zamkniętego katalogu przesłanek unieważniania umów zawartego w
art. 146 p.z.p. W takiej sytuacji wyłącznie inne okoliczności, np.
upływ terminu związania ofertami mogą spowodować, że
postępowanie zostanie unieważnione na podstawie innej przesłanki.
* * *
Autor: Justyna
Kyć – Prawnik
Wyszukiwarka przetargów publicznych biznes-polska.pl
Brak komentarzy:
Prześlij komentarz