24 grudnia 2013 r. weszła w życie nowelizacja ustawy Prawo zamówień publicznych dotycząca podwykonawstwa. Wprowadza ona nowe zasady akceptacji przez zamawiającego proponowanych przez wykonawcę podwykonawców, reguluje zasady płatności podwykonawcom przez zamawiającego, a także dotyka kwestii zmiany kluczowego podwykonawcy.
Możliwość zmiany podwykonawcy zależy od treści zawartej umowy. Jeżeli nie wspomina ona w ogóle o zasadach takiej zmiany jest ona co do zasady dopuszczalna, ponieważ przepisy kodeksu cywilnego nie przewidują w tym zakresie szczególnych przesłanek dopuszczalności posługiwania się podwykonawcami, ich doboru czy zmiany. Generalny wykonawca odpowiada za wszelkie działania i zaniechania swoich podwykonawców.
Jeśli jednak żeli umowa wskazuje procedurę zmiany podwykonawcy, to wynikające z niej ograniczenia wpłyną na dopuszczalny zakres takiej modyfikacji. Warto pamiętać, że określona w art. 6471 kodeksu cywilnego procedura akceptacji podwykonawcy przez inwestora nie dotyczy możliwości zmiany podwykonawcy w ogóle, ale samej procedury zmiany, która prowadzi do powstania solidarnej odpowiedzialności inwestora z wykonawcą z tytułu wynagrodzenia należnego podwykonawcy. Jeżeli zaś do umowy o zamówienie publiczne podwykonawca wpisany jest z nazwy, to w celu jego zmiany konieczna będzie modyfikacja umowy.
Procedura zawierania umowy o podwykonawstwo po nowelizacji
Jak wynika z art. 143b ust. 1 Pzp, wykonawca, podwykonawca lub dalszy podwykonawca zamówienia na roboty budowlane zamierzający zawrzeć umowę o podwykonawstwo, której przedmiotem są roboty budowlane, jest obowiązany - w trakcie realizacji tego zamówienia - do przedłożenia zamawiającemu projektu tej umowy, przy czym podwykonawca lub dalszy podwykonawca jest obowiązany dołączyć zgodę wykonawcy na zawarcie umowy o podwykonawstwo o treści zgodnej z projektem umowy. Ust. 2 i 3 przywołanego artykułu wymieniają uprawnienia Zamawiającego do złożenia zastrzeżeń odnośnie projektu umowy o podwykonawstwo robót budowlanych oraz wskazują na możliwość milczącego przyjęcia tegoż projektu umowy o podwykonawstwo. Z kolei ust. 5 i 6 wskazują na obowiązek przedłożenia Zamawiającemu kopii zawartej już umowy o podwykonawstwo w terminie 7 dni od jej zawarcia, a także uprawnienie Zamawiającego do wyrażenia wobec niej sprzeciwu. Podobnej treści przepis dotyczy umów o podwykonawstwo usług i dostaw w zamówieniu publicznym. Należy jednak pamiętać, że także te regulacje nie sprzeciwiają się zmianie podwykonawcy, o ile tylko treść projektu umowy o podwykonawstwo jest zgodna z wymaganiami ustawy Pzp.
Szczególny podwykonawca
Z wyjątkową sytuacją mamy do czynienia, gdy wykonawca w celu wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu i uzyskania zamówienia powoływał się na zasoby udostępnione mu przez podwykonawcę. Zgodnie z art. 36b ust. 2 ustawy Pzp, jeżeli zmiana albo rezygnacja z podwykonawcy dotyczy podmiotu, na którego zasoby wykonawca powoływał się na zasadach określonych w art. 26 ust. 2b, w celu wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu, o których mowa w art. 22 ust. 1, wykonawca jest obowiązany wykazać zamawiającemu, iż proponowany inny podwykonawca lub wykonawca samodzielnie, spełnia je w stopniu nie mniejszym niż wymagany w trakcie postępowania o udzielenie zamówienia. Tym niemniej należy zauważyć, że istnieje wiele argumentów pozwalających przyjąć, że wykonawcy nie są zobowiązani w świetle art. 26 ust. 2b ustawy Pzp do powoływania się na udostępniony im potencjał podmiotów, które będą ich podwykonawcami, ale mogą być to podmioty, które będą tylko uczestniczyć w wykonywaniu zamówienia w drodze np. doradztwa lub oddelegowania swoich pracowników. Jeżeli jednak wykonawca wskazał w ofercie (w zw. z art. 36b ust. 1 ustawy Pzp) swoich podwykonawców lub po zawarciu umowy w sprawie zamówienia zawrze umowę podwykonawstwa z podwykonawcą, który udostępnił mu swoje zasoby na etapie postępowania o udzielenie zamówienia, zmiana takiego podwykonawcy będzie ograniczona treścią art. 36b ust. 2 ustawy Pzp.
Powstaje jednak pytanie o podstawę prawną wynikającą z ustawy Pzp do odmowy przez Zamawiającego zmiany podwykonawcy, jeżeli nie spełnia on warunków udziału w postępowaniu, których dotyczyły udostępnione wykonawcy zasoby podmiotu trzeciego. Przepis art. 36b ust. 2 ustawy Pzp nie zawiera bowiem żadnej sankcji prawnej, a więc upoważnienia dla Zamawiającego do określonego działania lub zaniechania. Aby lepiej zrozumieć tę sytuację, warto przyjrzeć się sprawie dotyczącej zmiany podwykonawcy, na którego zasobach polegał wykonawca, będącej przedmiotem kontroli doraźnejPrezesa UZP oraz następnie przedmiotem uchwały KIO z dnia 27.12.2013 r. (sygn.KIO/KD 113/13).
KIO stwierdziła w niej, że „(…) za prawidłowe należy uznać stanowisko Prezesa UZP, że dopuszczalna jest zmiana podmiotu trzeciego na etapie realizacji zamówienia, ale tylko na taki, który spełnia warunki udziału w postępowaniu te same, które spełniał podmiot trzeci wskazany w ofercie i udostępniający zasoby wykonawcy. Tylko taka zmiana zapewnia bowiem wykonawcy dostęp do zasobów niezbędnych do realizacji zamówienia i nie powoduje naruszenia uczciwej konkurencji w stosunku do innych wykonawców. Dalej nie można pomijać, że w przedmiotowym postępowaniu podwykonawcą miał być podmiot trzeci tj. podmiot, który poprzez zamiar udostępnienia zasobów wiedzy i doświadczenia oraz potencjału kadrowego, umożliwiał wykonawcy spełnienie warunków udziału w postępowaniu. Oznacza to, że bez korzystania z zasobów tego podmiotu, wykonawca nie spełniłby warunków wiedzy i doświadczenia oraz potencjału kadrowego, co powoduje, że podlegałby wykluczeniu z postępowania, a w konsekwencji jego oferta nie mogłaby zostać wybrana. Za nietrafne w okolicznościach niniejszej sprawy należy uznać stanowisko Zamawiającego, że podmiot trzeci, który udostępnia swoje zasoby nie musi brać udziału w realizacji zamówienia. Zamawiający bowiem pomija, że wskazany podmiot miał również pełnić rolę podwykonawcy”.
W przywołanej sprawie podmiot udostępniający głównemu wykonawcy swój potencjał chciał wykonać część zamówienia, jednak główny wykonawca – po otrzymaniu zamówienia – nie zawarł umowy z tym podwykonawcą, ale zlecił ten zakres robót innemu podwykonawcy. Wówczas, niezadowolony podwykonawca zwrócił się do Prezesa UZP o przeprowadzenie kontroli doraźnej. Treść umowy zawartej pomiędzy Zamawiającym a Wykonawcą przewidywała zakres podwykonawstwa, jednak nie wskazywała nazw podwykonawców. Co do zasady, nie obligowała więc Wykonawcy do podzlecenia robót budowlanych lub usług jakiemukolwiek wskazanemu z nazwy podwykonawcy. Tym niemniej zgodnie z pkt. XIV.4 i 5 SIWZ: „(… ) wykonawca korzystający z zasobów innych podmiotów przedstawi umowy o udostępnienie odpowiednich zasobów, które wcześniej zostały przyrzeczone, umowy te muszą gwarantować korzystanie z zasobów przez cały okres wykonywania zamówienia w sposób nieograniczony. W przypadku nieprzedstawienia ww. umów będzie się przyjmować, że z powodu tego nie może dojść do zawarcia umowy z przyczyn leżących po stronie wykonawcy, ze wszystkimi tego konsekwencjami”. Na etapie postępowania o udzielenie zamówienia Wykonawca podpisał z podwykonawcą umowę o podwykonawstwo pod warunkiem zawieszającym, jednak na etapie realizacji zamówienia - w skutek różnych okoliczności - nie doszło do powierzenia temu podwykonawcy robót.
Jak wynika z powyższego, w gorszej sytuacji będą ci wykonawcy, którzy powierzą podmiotowi trzeciemu wykonanie części zamówienia w roli podwykonawcy, niż ci którzy zaangażują podmiot trzeci jedynie w zakresie doradztwa przy wykonywaniu zamówienia. Jednocześnie, wykonawca w ostatnim przypadku może powierzyć podwykonawstwo na rzecz podmiotów innych niż podmiot trzeci. Wówczas bowiem podwykonawcą nie będzie podmiot, który udostępnia wykonawcy swoje zasoby na etapie ubiegania się o udzielenie zamówienia i wykonawca nie będzie musiał udowadniać przed Zamawiającym – w razie konieczności zmiany takiego podwykonawcy – że nowy podwykonawca spełnia warunki udziału w postępowaniu w zakresie, w którym wykonawca polegał na potencjale podmiotu trzeciego.
Wnioski KIO, w ślad za stanowiskiem Prezesa UZP, a teraz sama treść art. 36b ust. 2 ustawy Pzp powodują, że zmiana podwykonawcy, na którego zasobach opierał się wykonawca w celu spełnienia warunków udziału w postępowaniu jest bardzo problematyczna. Nie wiadomo przecież, na jaką chwilę wykonawca powinien wykazać spełnianie przez nowego podwykonawcę warunków udziału w postępowaniu. Na moment upływu terminu składania ofert? W celu zachowania uczciwej konkurencji…
Oznaczałoby to, że nowym podwykonawcą nie może zostać np. nowo powstały podmiot, albo podmiot, który spełnia warunki udziału w postępowaniu ponad miarę, ale na chwilę obecną, a nie na chwilę upływu terminu składania ofert. Biorąc pod uwagę cel wprowadzonego przepisu wydaje się jednak, że nowy podwykonawca powinien spełniać warunki udziału w postępowaniu na chwilę zaproponowania zmiany podwykonawcy.
Upadłość lub zerwanie umowy przez podwykonawcę – z deszczu pod rynnę
Oczywiście uchwała KIO i kontrola Prezesa UZP powstały na gruncie określonej sprawy i nie ma w nich rozważań natury ogólnej. Powstaje jednak pytanie, co ma zrobić wykonawca gdy jego podwykonawca, który udostępnił mu swoje zasoby, ogłosił upadłość likwidacyjną lub zerwał umowę, a nie ma innego podmiotu, który spełnia warunki udziału w postępowaniu i chciałby współpracować z wykonawcą?
Czy jeżeli wykonawca nie jest w stanie sam wykonać zamówienie w całości i nie może powierzyć jego wykonania nowemu podwykonawcy, to powinien odstąpić od umowy? A jeśli tak, to na jakiej podstawie prawnej? Czy w takiej sytuacji to Zamawiający powinien odstąpić od umowy? Na jakiej podstawie prawnej?
A jeżeli wykonawca powierzy wykonanie części zamówienia nowemu podwykonawcy, który nie spełnia warunków udziału w postępowaniu, to zamawiający ma prawo wyciągnąć względem niego konsekwencje prawne, jeżeli nie umożliwia mu tego umowa? Na jakiej podstawie prawnej?I o jakie konsekwencje prawne chodzi?
Na wszystkie powyższe pytania nie sposób znaleźć odpowiedzi w uchwale KIO. – była ona wydana bowiem w konkretnym stanie faktycznym. Niestety nie odpowiada na nie także orzeczenie TSUE w sprawie Wall AG, a są to fundamentalne problemy branży budowlanej związane z codziennością wykonywania w Polsce projektów infrastrukturalnych. Wydaje się że póki co, konsekwencje takiego stanu rzeczy ponosi przede wszystkim zamawiający, w analizowanym przypadku Gmina Wałcz. Co prawda finalnie udało się zrealizować inwestycję, ale Gminie zarzucono naruszenie ustawy Pzp, chociaż nie powiedziano jej, co powinna była zrobić. Faktycznie, być może wykonawca nie zachował się tak, jakby sobie tego życzył podwykonawca, na zasobach którego polegał, ani Gmina Wałcz, Prezes UZP i KIO. Jednak wydaje się, że Zamawiający był w tym przypadku w potrzasku - co by nie zrobił, byłoby źle – i to z przyczyn leżących nie po jego stronie, ale po stronie wykonawcy.
* * *
Tekst z serwisu EuroZamowienia.pl kancelarii Wierzbowski Eversheds
Autor: Piotr Kunicki, prawnik w kancelarii Wierzbowski Eversheds.
Wyszukiwarka przetargów publicznych biznes-polska.pl
Brak komentarzy:
Prześlij komentarz