11 lutego 2014 r. Rada Unii Europejskiej przyjęła nowe dyrektywy w zakresie zamówień publicznych zastępujące dotychczasowe regulacje, które będą musiały być zaimplementowane do polskiego porządku prawnego w terminie 24 miesięcy od wejścia w życie. Biorąc pod uwagę nierychliwość naszego ustawodawcy, prawdopodobnie mamy jeszcze chwilę czasu na lekturę przepisów, ale warto sięgnąć do nich już teraz, bo w zakresie podwykonawstwa i udostępnienia potencjału zmieni się całkiem sporo. Pytanie tylko, czy na lepsze, bo kazus Gminy Wałcz nadal pozostaje nierozwiązany.
Nowe dyrektywy:
- 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych uchylająca dyrektywę 2004/18/WE
- 2014/25/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie w sprawie udzielania zamówień przez podmioty działające w sektorach gospodarki wodnej, energetyki, transportu i usług pocztowych uchylająca dyrektywę 2004/18/WE
- oraz 014/23/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie udzielania koncesji
zastępują obowiązujące dotychczas dyrektywy 2004/17/WE oraz 2004/18/WE.Zgodnie z art. 63 ust. 1 i 2 nowo uchwalonej dyrektywy 2014/24/UE:
„1. W odniesieniu do kryteriów dotyczących sytuacji ekonomicznej i finansowej, określonych zgodnie z art. 58 ust. 3, oraz kryteriów dotyczących zdolności technicznej i zawodowej, określonych zgodnie z art. 58 ust. 4, wykonawca może, w stosownych przypadkach oraz w odniesieniu do konkretnego zamówienia, polegać na zdolności innych podmiotów, niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nimi powiązań. W odniesieniu do kryteriów dotyczących wykształcenia i kwalifikacji zawodowych, określonych w załączniku nr XII część II lit. f), lub dotyczących stosownego doświadczenia zawodowego, wykonawcy mogą jednak polegać na zdolności innych podmiotów tylko wtedy, gdy te ostatnie zrealizują roboty budowlane lub usługi, odnośnie do których takie zdolności są niezbędne. W przypadku gdy wykonawca chce polegać na zdolności innych podmiotów, musi udowodnić instytucji zamawiającej, że będzie dysponował niezbędnymi zasobami, przedstawiając na przykład w tym celu stosowne zobowiązanie takich podmiotów.
2. Instytucja zamawiająca sprawdza, zgodnie z art. 59, 60 i 61, czy podmioty, na których zdolności wykonawca zamierza polegać, spełniają odpowiednie kryteria kwalifikacji, i czy istnieją podstawy wykluczenia z mocy art. 57. Instytucja zamawiająca wymaga, aby wykonawca zastąpił podmiot, który nie spełnia stosownego kryterium kwalifikacji lub wobec którego istnieją obowiązkowe podstawy wykluczenia. Instytucja zamawiająca może wymagać lub może być zobowiązana przez państwo członkowskie do wymagania, by wykonawca zastąpił podmiot, wobec którego istnieją nieobowiązkowe podstawy wykluczenia. Jeżeli wykonawca polega na zdolności innych podmiotów w odniesieniu do kryteriów dotyczących sytuacji ekonomicznej i finansowej, instytucja zamawiająca może wymagać od wykonawcy i tych podmiotów solidarnej odpowiedzialności za realizację zamówienia”.
Na podstawie art. 71 dyrektywy 2014/24/UE zamawiający będzie mógł żądać podania przez wykonawcę w ofercie części zamówienia, które zamierza podzlecić oraz nazwy podwykonawców, proponowanych do ich wykonania. W przypadku zaś zamówień na roboty budowlane i w odniesieniu do usług, które mają być wykonane na obiekcie pod bezpośrednim nadzorem instytucji zamawiającej, po udzieleniu zamówienia i nie później niż w chwili rozpoczęcia realizacji zamówienia, instytucja zamawiająca będzie musiała wymagać od głównego wykonawcy, by wskazał nazwę/imię i nazwisko, dane kontaktowe i przedstawicieli prawnych podwykonawców tegoż głównego wykonawcy, zaangażowanych w te roboty budowlane lub usługi, w zakresie znanym w tym momencie. Instytucja zamawiająca będzie musiała również wymagać od głównego wykonawcy, by powiadamiał ją o wszelkich zmianach w odniesieniu do tych informacji w trakcie zamówienia, a także by przekazywał jej wymagane informacje na temat ewentualnych nowych podwykonawcach, których w późniejszym okresie zaangażuje do realizacji robót budowlanych lub usług.
Liberalizacja, czy uszczelnienie systemu?
Jak widać regulacje dyrektywy 2014/24/UE, która będzie w dalszej perspektywie wdrożona do polskiego porządku prawnego, nie zliberalizują kwestii dotyczących udostępniania potencjału i angażowania podwykonawców, chociaż być może je ucywilizują. Podążają one w kierunku zobowiązania wykonawców do wskazywania w swojej ofercie nazw podwykonawców i części zamówienia, które będą oni wykonywać. Jeżeli wykonawca będzie polegać na potencjale podmiotów trzecich (niezależnie od tego, czy są one jego podwykonawcami), to będzie musiał wykazać także, iż nie podlegają oni wykluczeniu z postępowania. Co za tym idzie, nie będzie już wykształconego w polskiej praktyce sztucznego podziału na:
- podmioty trzecie, które nie są podwykonawcami, więc nie można żądać, aby wykonawca wykazał, iż taki podmiot nie podlega wykluczeniu z postępowania
- podmioty trzecie, które są podwykonawcami i wobec których można żądać wykazania braku podstaw do ich wykluczenia z postępowania.
Co więcej, jeżeli udostępniony przez podwykonawcę potencjał będzie dotyczył zdolności finansowych lub ekonomicznych, wówczas zamawiający będzie mógł wymagać, aby taki podmiot odpowiadał z zamawiającym solidarnie za wykonanie zamówienia. Ciekawe jednak dlaczego unijny ustawodawca nie zdecydował się na wprowadzenie możliwości żądania solidarnej odpowiedzialności podwykonawcy z wykonawcą za wykonanie części zamówienia, która będzie powierzona podwykonawcy robót budowlanych, względem której udostępnił on wykonawcy swoje doświadczenie. Zabieg taki pozwoliłby na jeszcze większe ukrócenie tzw. handlu referencjami.
Dyrektywa 2014/24/UE niestety milczy co do możliwości zmiany kluczowego podwykonawcy i pozostawia tę kwestię orzecznictwu, w tym wyrokowi TSUE w sprawieWall AG. Nierozwiązany zatem pozostanie kazus Gminy Wałcz (o którym pisaliśmy wcześniej). Cokolwiek by bowiem zrobiła, to i tak albo naruszyłaby przepis ustawy Pzp w zakresie dopuszczalnego zakresu zmiany podwykonawcy (umowy), albo jej działania w stosunku do wykonawcy doprowadziłyby być może do nieukończenia inwestycji…
Wnioski dla polskiego ustawodawcy
Jak pokazuje sprawa Gminy Wałcz, kwestie związane ze zmianą podwykonawcy na etapie wykonywania zamówienia nie mają już tylko konsekwencji w postaci konieczności wyboru przez zamawiającego oferty innego wykonawcy, ale są one znacznie dalej idące. W takim bowiem przypadku, może dojść do nieukończenia inwestycji przez wykonawcę, co w porównaniu do formalnoprawnej kwestii wykluczania wykonawców z postępowania, niesie za sobą bardzo duże skutki finansowe dla zamawiającego. Kwestie te są więc bardzo istotne i nie powinny pozostawać w sferze nieuregulowanej. Regulacje nowo uchwalonych dyrektyw unijnych kwestii tych nie rozwiązały, chociaż wprowadzają pewne mechanizmy kontrolowania realności dysponowania przez wykonawców zasobami podmiotów trzecich oraz ich odpowiedzialności za wykonanie zamówienia.
Wydaje się więc, że dyrektywy unijne nie do końca rozwiązały pojawiający się coraz częściej problem zmiany podwykonawcy na etapie wykonywania zamówienia. Przy okazji implementacji do polskiego porządku prawnego przepisów nowych dyrektyw, zaistnieje idealna okazja, by to polski ustawodawca podjął decyzję, co powinna była zrobić Gmina Wałcz.
* * *
Tekst z serwisu EuroZamowienia.pl kancelarii Wierzbowski Eversheds
Autor: Piotr Kunicki, prawnik w kancelarii Wierzbowski Eversheds.
Wyszukiwarka przetargów publicznych biznes-polska.pl
Brak komentarzy:
Prześlij komentarz