O pewnych warunkach w gwarancjach wadialnych

Już dawno temu planowałem napisanie tutaj tekstu wskazującego nad różnicą pomiędzy rozmaitymi warunkami, zawieranymi w treściach gwarancji wadialnych przez ich wystawców. W pewnym skrócie: w zasadzie każdy warunek uzależnia wypłatę sumy gwarancyjnej od wykonaniach pewnej czynności. Gwaranci mogą wymagać, aby na przykład zamawiający przedstawił im dokumenty potwierdzające, iż suma gwarancji jest im należna, albo na przykład, aby żądanie wypłaty zostało im przekazane za pośrednictwem banku prowadzącego rachunek bankowy zamawiającego. Pomysłów na rozmaite warunki można znaleźć sporo. Te dwa przykładowe przedstawione powyżej stanowią reprezentację dwóch gatunków tych warunków, które powinny być odmiennie przez zamawiającego traktowane.

Zacznijmy od tego, że wadium jest zabezpieczeniem dla zamawiającego przed niepodpisaniem umowy przez wykonawcę (dopisanie art. 46 ust. 4a, owa dziejowa pomyłka, niespecjalnie niestety tylko częściowo wpisuje się w tę funkcję). Jako takie, powinno być możliwe do zatrzymania przez zamawiającego „z automatu” – bez konieczności dochodzenia roszczeń przed sądami itd. Dlatego gwarancje wadialne powinny być gwarancjami nieodwołalnymi i bezwarunkowymi. Owa bezwarunkowość ma oznaczać, że gwarant nie ma prawa odmówić zamawiającego wypłaty. W ten sposób dostęp do środków objętych gwarancją powinien być analogiczny do dostępu zamawiającego do wadium wpłaconego mu w pieniądzu.

Niestety ów dostęp nigdy nie będzie identyczny. Cokolwiek zamawiający by nie zrobił, jak bardzo gwarancja nie byłaby bezwarunkowa i egzekwowalna, zawsze pozostanie podstawowa różnica: w przypadku gwarancji pojawia się dodatkowy podmiot. A żeby otrzymać sumę gwarancyjną, zamawiający musi co najmniej zażądać jej od tego podmiotu. A zatem dodatkowy podmiot, dodatkowe oświadczenie, a co za tym idzie – dodatkowy czas. Ponieważ jednak obrót gospodarczy nie przepada za zamrażaniem gotówki, od gwarancji nie uciekniemy. Pozostaje zatem zająć się owymi warunkami.

Pierwszy z wyżej wspomnianych niewątpliwie jest warunkiem, stawiającym pod poważnym znakiem zapytania wypłatę kwoty wadium. Wszak gwarant po to żąda dowodów, aby ocenić, czy żądanie zamawiającego jest słuszne. Do tego prawa nie ma. Wypłata wadium powinna nastąpić na podstawie samego żądania zamawiającego, bez dodatkowych obostrzeń, dowodów, zgód czy ocen. Oczywiście warto tego typu wymogi (np. treść ewentualnego oświadczenia zamawiającego i zakaz żądania dowodów) ujmować w siwz, aby później problemów nie było. Tego typu wymóg łamie zatem zasadę bezwarunkowości gwarancji wadialnej.

Co z drugim warunkiem? Z tym dotyczącym przekazania żądania za pośrednictwem banku zamawiającego? Na oko skutek jest ten sam. Jeśli zamawiający go nie dopełni, nie dostanie wadium. Inny jest jednak cel i charakter. Tamten warunek oznaczał ocenę, czy zamawiającemu przysługuje wadium w ogóle. Ten warunek ogranicza się jedynie do zbadania, czy to na pewno podmiot uprawniony chce tego wadium. Różnica kolosalna. Gwarant nie mówi tutaj: „zastanowię się, czy zapłacić”, ale jedynie: „sprawdzę, czy to na pewno ty”. Tego typu warunek nie ma na celu ograniczenia praw zamawiającego (choć na pewno zabiera więcej czasu, a biorąc pod uwagę ograniczony czas obowiązywania gwarancji niekiedy bywa to istotne), ale zabezpieczenie, i to wszystkich stron transakcji. Chodzi tylko o potwierdzenie, że to istotnie zamawiający, istotnie osoby upoważnione do składania w jego imieniu takich oświadczeń, zażądały tej wypłaty. Czyli w konsekwencji – że to zamawiający ją otrzyma.

Tego typu wymogi formalne mogą być różne – czasami nie będzie to przekazanie za pośrednictwem banku prowadzącego rachunek, ale potwierdzenie przez ten bank dokonane na tym żądaniu (że właściwe osoby w imieniu zamawiającego) albo wskazanie innych form potwierdzenia zdolności tych osób do składania oświadczeń woli i ich tożsamości (np. przez notariusza). Wydawałoby się, że powinniśmy być z nimi dość dobrze zaznajomieni, od czasu do czasu trafiały jednak przez KIO przypadki z tym związane. Przykładem wyrok z 21 lipca 2009 r. (KIO/UZP 859/09) czy wyrok 22 listopada 2012 r. (KIO 2451/12).

I wszystko byłoby pięknie, gdyby nie mały haczyk, który uświadomił mi kiedyś uczestnik prowadzonego szkolenia. Mianowicie rachunki bankowe jego jednostki prowadzi dość specyficzny bank – Narodowy Bank Polski. Był zapewne z jakiejś państwowej jednostki budżetowej, choć nie wyłącznie one są obsługiwane w tym zakresie NBP. I jak ów uczestnik zeznał, NBP takiej usługi (przekazania gwarancji gwarantowi z potwierdzeniem podpisów) nie świadczy. I faktycznie problem. Jak poszperać, natrafić można na wyrok KIO wydany w takiej właśnie sytuacji (z 23 listopada 2012 r., KIO 2481/12) – zamawiający zastrzegł w siwz, że gwarancja nie może uzależniać wypłaty od przekazania żądania za pośrednictwem lub z potwierdzeniem banku prowadzącego rachunek Zamawiającego, Wykonawca ten wymóg jednak zignorował i został wykluczony z postępowania. Niby nic, KIO w takich wypadkach przyznawało rację wykonawcom, bo zamawiający przesadzał. Ten jednak konkretny zamawiający okazał się być państwową jednostką budżetową, której rachunki prowadził NBP. W którego regulaminie jest zapis: „Oddział NBP nie poświadcza kart wzorów podpisów oraz innych dokumentów w związku z otwarciem przez posiadacza rachunku, rachunku w innym banku lub dokonywaniem przez niego innych czynności prawnych poza NBP”. I wykazał w ten sposób, że warunek wpisany w gwarancji uniemożliwiał mu skorzystanie z niej (wszak gwarant domagał się wykonania przez NBP poświadczenia dokumentów w związku z dokonywaniem innych czynności prawnych poza NBP).

Warto zatem pamiętać, że zastrzeżenie zamawiającego (zakazujące umieszczania w gwarancjach klauzul dotyczących pośrednictwa banku zamawiającego w żądaniu zapłaty) nie będzie uzasadnione, chyba że zamawiający wykaże (i odpowiednio uprzedzi wykonawców w SIWZ), że w jego wypadku obiektywnie uniemożliwiałoby mu skorzystanie z takiej gwarancji. Swoją drogą, przedmiotowy wyrok został wydany w oparciu o zapisy „Regulaminu otwierania i prowadzenia przez NBP rachunków bankowych w złotych z wykorzystaniem Bankowości Elektronicznej oraz wzoru umowy rachunku bankowego” z 2004 r. Być może w międzyczasie polityka NBP w tym zakresie uległa zmianie – warto sprawdzić.

Ps. Powyższe rozważania w dużej mierze odnoszą się także do gwarancji wnoszonych w formie zabezpieczenia należytego wykonania umowy.

* * *
Autor: Grzegorz Bednarczyk
Tekst pierwotnie opublikowano na stronie autora: "W szponach zamówień" 

Wyszukiwarka przetargów publicznych biznes-polska.pl