O wadium wniesionym przez osobę trzecią

Udział w postępowaniu podmiotów trzecich (innych niż zamawiający i wykonawca) może odbywać się na rozmaite sposoby. Najbardziej popularnym z nich jest ten, który wynika z art. 26 ust. 2b – polegający na udostępnianiu potencjału podmiotu trzeciego wykonawcom w celu spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Na szeroką skalę w jednej z ostatnich nowelizacji unormowano także problematykę podwykonawców. Mogą jednak zdarzyć się także inne przypadki. Np. przy wnoszeniu wadium.

Jest oczywiste, że niektóre formy wadium wymagają udziału podmiotu trzeciego – w praktyce wszystkie, poza pieniężną. Wszak gwarancji czy poręczenia, z samej natury rzeczy, musi udzielić podmiot trzeci; w przypadku zamówień – zwykle bank lub ubezpieczyciel. Zdarza się jednak także, że w przypadku wadium wniesionego w formie pieniądza przelew księgowany na rachunku zamawiającego ma innego nadawcę niż wykonawca. I co wtedy?

Z jednej strony mamy zapis art. 45 ust. 1 Pzp, w którym wskazano, że zamawiający żąda wniesienia wadium „od wykonawców”. Z drugiej – w ust. 3 czy ust. 7 tego samego przepisu użyto bezosobowych form „wadium wnosi się” czy „wadium wnoszone w pieniądzu wpłaca się”. Nie ma tu wymienionego wykonawcy, jako osoby wnoszącej wadium. Nieco inaczej jest w art. 24 ust. 2 pkt 2 Pzp: wyklucza się z postępowania „wykonawców, którzy nie wnieśli wadium”.

 

Najważniejsze w tym wszystkim jednak jest, aby wadium zabezpieczało złożoną ofertę, aby w przypadku niepodpisania umowy (lub zaistnienia innej przesłanki przepadku wadium), zamawiający mógł bezproblemowo po złożone środki sięgnąć. Wyobraźmy sobie sytuację: ofertę składa XXX-Kraków Sp. z o.o., a wadium wpłaca XXX Sp. z o.o. XXX-Kraków Sp. z o.o. uchyla się od zawarcia umowy, zamawiający zatrzymuje wadium XXX Sp. z o.o., a tymczasem ten ostatni podmiot domaga się zwrotu kasy – i tłumaczy: „Tak, wniosłem wadium, chciałem złożyć ofertę, ale się rozmyśliłem. Moja kasa nie ma nic wspólnego z XXX-Kraków Sp. z o.o.”

 

Wyobraźmy sobie jednak inną sytuację: autor niniejszego tekstu posiada wspólny rachunek bankowy ze swoją żoną. Na wszelkich potwierdzeniach przelewu jako właściciela rachunku bank podaje – nie wiedzieć czemu – tylko małżonkę (niżej podpisany pojawia się tam tylko jako zlecający wypłatę). Załóżmy zatem, że zamawiacz dostaje ofertę od Grzegorza B., natomiast nie ma od niego wadium. Ma za to niezidentyfikowane z żadną ofertą wadium od jakiejś zupełnie nieznanej kobiety. Wyklucza mnie z postępowania. Ale za co? Wszak wadium poszło z mojego (no, naszego :)) rachunku bankowego…

W orzecznictwie kilka razy do problemu się odniesiono. W wyroku KIO z 19 marca 2010 r. (sygn. akt KIO 132/10) Izba musiała pochylić się wykluczeniem z postępowania wykonawcy, w imieniu którego wadium wniosła spółka-matka jednego z konsorcjantów. W żadnym miejscu przelewu nie wskazano, że wadium jest wnoszone w imieniu innego podmiotu (wskazano jedynie postępowanie, którego dotyczy), natomiast kserokopię potwierdzenia przelewu dołączono do oferty złożonego przez konsorcjum z udziałem spółki-córki. KIO uznało, że ustawa Pzp nie zawiera przepisu wskazującego obowiązek wniesienia wadium przez samego wykonawcę. Więcej, art. 356 § 1 kc. stanowi, że „wierzyciel może żądać osobistego świadczenia dłużnika tylko wtedy, gdy to wynika z treści czynności prawnej, z ustawy albo z właściwości świadczenia” – w tym wypadku taki problem nie zachodzi. Wpłacający wadium przekazał wykonawcy potwierdzenie wpłaty, które załączono do oferty, a ponadto takie postanowienie zawarto w umowie konsorcjum. Umowa konsorcjum nie była jednak znana zamawiającemu w toku postępowania. Ba, gdyby nie było to konsorcjum – nie byłoby jego umowy…

 

Podobny problem stanowił podstawę orzekania KIO w wyroku z 1 lutego 2011 r. (sygn. akt KIO 126/11). Tam ofertę złożył wykonawca z siedzibą w Czechach, a wadium wpłaciła jego polska spółka-córka. Zapewne tylko dla uniknięcia prozaicznych kłopotów z międzynarodowym przelewem, przewalutowaniem itp. Potwierdzenie przelewu było dołączone do oferty, a ponadto złożono wraz z nią oświadczenie podmiotu wpłacającego wadium z potwierdzeniem, że dokonał tego w imieniu spółki-matki i nie ma nic przeciwko zatrzymaniu wadium, jeśli spółka-matka spełni przesłanki z art. 46 Pzp.

 

I wreszcie wyrok KIO z 10 stycznia 2012 r. (sygn. akt KIO 2793/11) – o tyle ciekawy, że potwierdzony wyrokiem Sądu Okręgowego w Szczecinie z 6 marca 2012 r. (sygn. akt VIII Ga 65/12). Tu również chodziło o podmioty powiązane – tym razem jednak ofertę złożyła spółka-córka z Polski, a wadium wpłaciła czeska spółka-matka. Do oferty załączono potwierdzenie wniesienia przelewu. Do odwołania – oświadczenie spółki-matki. KIO uznała, że już sam fakt dołączenia potwierdzenia do oferty, przy jednoczesnym powiązaniu kapitałowym i braku złożenia oferty przez spółkę matkę, wystarczy dla potwierdzenia prawidłowości zabezpieczenia oferty. Stanowisko to podzielił sąd.

 

Cóż ja o tym myślę? Cóż, nie mam nic przeciwko temu, aby wadium wnosił inny podmiot niż wykonawca. Jednak sposób udokumentowania tego wniesienia powinien być jednoznaczny. Jeśli w przelewie jest podane, czyją ofertę ma zabezpieczać – nie ma problemu. Jeśli nie jest podane, ale kwit jest załączony do oferty (albo nie jest załączony, ale istnieją wyraźne powiązania między podmiotem wnoszącym wadium i wykonawcą składającym ofertę) – cóż, pewnie bym prosił wykonawcę o wyjaśnienia, ale chciałbym aby takie wyjaśnienie zawierało odpowiednie oświadczenie podmiotu wnoszącego wadium.

 

* * *
Autor: Grzegorz Bednarczyk
Tekst pierwotnie opublikowano na stronie autora: "W szponach zamówień" 

 

Wyszukiwarka przetargów publicznych biznes-polska.pl