Kolejna zmiana. Nie wiem czy,
mieliście okazje zapoznać się z treścią tej ustawy. Co do zasady zmiany są
jakie są. Odkrywają kolejne niedociągnięcia w Pzp. Mam jednak wrażenie, że nie
tylko je odkrywają, ale również mogą powodować kolejne problemy
interpretacyjne. Na początek dwie zmiany:
Nowe
brzmienie art. 46 ust. 4 a. Pamiętam okres w którym, szereg ekspertów i
specjalistów wypowiadało się negatywnie na temat tego przepisu i wskazywało go
jako jeden z pierwszych w kolejce, który należało by uchylić. Nawet UZP w
jednej z pierwszych wersji Projektu założeń do zmiany ustawy o zmianie ustawy
PZP, wskazał na potrzebę uchylenia tego przepisu. Co więcej wyraźnie tam
wskazano, iż „proponuje się uchylenie powyżej wymienionej regulacji, która
stanowi barierę w dostępie do systemu zamówień publicznych dla wykonawców”[1] Co zatem się zmieniło, że
nie tylko nie uchylono przedmiotowego przepisu, ale w mojej ocenie go
zaostrzono? Nie dość że poszerzono katalog dokumentów o listę podmiotów
należących do tej samej grupy kapitałowej lub informację o barku takiej
przynależności, to wadium można również zabrać w przypadku gdyby Wykonawca nie
wyraził zgody na poprawienie innej omyłki polegającej na niezgodności oferty ze
specyfikacją istotnych warunków zamówienia, niepowodującej istotnych zmian w
treści oferty, co jest chyba nie do końca przemyślanym rozwiązaniem. Swoją
drogą to idąc tym tokiem myślenia to dlaczego ustawodawca nie dorzucił jeszcze
możliwość zabrania wadium w przypadku np. braku odpowiedzi na wezwanie
dotyczące wyjaśnienia rażąco niskiej ceny? Dalej wątpliwości powstają przy
sformułowaniu dotyczącym możliwości
zaboru wadium wyłącznie z przyczyn leżących po stronie wykonawcy. Co to
oznacza, jakie to będą przyczyny, w jaki sposób, na jakim etapie należy wykazać
te przyczyny?
W obecnie
obowiązującym stanie prawnym przepis ten mówi, iż wadium nie zabiera się gdy
wykonawca udowodni, że nieuzupełnienie dokumentów wynika z przyczyn nieleżących
po jego stronie. Co do zasady wykonawcy pisali po terminie na uzupełnienie
dokumentów wnioski w których próbowali udowodnić i w większość udowadniali że
nieuzupełnienie wynikało nie z ich winy, bądź robili to na etapie postępowania
sądowego. Z drugiej zaś utarł się już w miarę jednolity pogląd co do
interpretacji tego przepisu na gruncie wyroków sądów np. wyroki: SN z dnia
07.11.2012 r. IV CSK 121/12, SA w Białymstoku z dnia 11.03.2014 r. I ACa
789/13, SA w Warszawie z dnia 17.01.2014 r. I ACa 1356/13., że zbór wadium może
być dokonany wyłącznie gdy wykonawca nie uzupełni w ogóle dokumentów. Znowu
dano dla zamawiających jakieś narzędzie ale nie do końca pokazano mu jak się
nim obsługiwać, czyli znowu metoda prób i błędów, za które będą płacić raczej
tylko wykonawcy.
Nowy art. 92 ust. 2a. Kryterium ceny może
być zastosowane jako jedyne kryterium oceny ofert, jeżeli przedmiot zamówienia
jest powszechnie dostępny oraz ma ustalone standardy jakościowe, z
zastrzeżeniem art. 76 ust. 2, a w przypadku zamawiających, o których mowa w
art. 3 ust. 1 pkt 1 i 2, jeżeli dodatkowo wykażą w załączniku do protokołu
postępowania, w jaki sposób zostały uwzględnione w opisie przedmiotu zamówienia
koszty ponoszone w całym okresie korzystania z przedmiotu zamówienia. No
cóż, na wprowadzenie tego przepisu miała niewątpliwie swój wpływ pewnego
rodzaju nagonka medialna, która karciła stosowanie jako jednego kryterium ceny
i która doszukiwała się w nim szeregu problemów, w tym upadku firm. No cóż, ja
mam trochę inne zdanie w tym temacie. Zaznaczam, jednak, iż również jestem
zwolennikiem stosowania poza ceną innych kryteriów, z tą tylko różnicą, że
wprowadzenie takich kryteriów powinno być poprzedzone analizą ich racjonalności
i wpływu na końcową ocenę ofert. Mówiąc wprost – nie w każdym postępowaniu, a
nawet w większość postepowań zastosowanie kryterium innego niż cena mija się z
celem i jest wręcz bezzasadne. Nowy przepis trochę nam zamieszał, a szczególnie
w zakresie tego kiedy możemy stosować wyłącznie kryterium ceny. Możemy je
zastosować wyłącznie wtedy gdy przedmiot zamówienia jest powszechnie dostępny
oraz ma ustalone standardy jakościowe. Sformułowanie znane, gdyż zastosowano je
w przesłance stosowania trybu zapytania o cenę. Co oznacza, tego ustawodawca
zarówno na gruncie trybu zapytania o cenę jak i obecnie wprowadzonego przepisu
nie definiuje. Występuje jednak szereg orzeczeń, które dokonują ich
interpretacji. Np. w uchwale KIO/KD 75/11 z dnia 05.10.2011 r. Izba wskazała,
iż „Ustalone standardy jakościowe to znormalizowane cechy dostaw lub usług,
spełniające przeciętne wymagania stawiane dla danego asortymentu (grupy
towarowej), dzięki którym nie jest wymagane indywidualne podejście do ich
wykonania. Tryb art. 70 p.z.p. nie może być zatem stosowany do zamawiania
dostaw lub usług nietypowych, wymagających szczególnych kwalifikacji bądź
wyjątkowego zastosowania.” Oznacza
to że cenę będzie można stosować wyłącznie w przypadku określonych zamówień
powszechnie dostępnych o ustalonych standardach (np. dostawy art. biurowych,
akcesoriów komputerowych, paliw). Na gruncie powyższego można stwierdzić, iż w
zamówieniach na roboty budowlane kryterium wyłącznie ceny raczej nie może
wystąpić. A co z pozostałymi postepowaniami, których przedmiotem są np. dostawy
specjalistycznych leków? Jakie tam zastosować kryteria poza ceną, tym bardziej
w dobie trudnej sytuacji finansowej Szpitali?
Uważam, że
zmiany są konieczne w tym zakresie, ale raczej w kierunku, w którym to
Zamawiający decyduje na podstawie obiektywnych przesłanek o zastosowaniu obok
ceny innego kryterium. Ewentualnie powinien udowodnić, że zastosowanie w danym
postepowaniu obok ceny innego kryterium jest nieuzasadnione ze względu na
specyfikę i przedmiot zamówienia, lub inne obiektywne przesłanki.
Na marginesie, nie znalazłem jednolitego i pełnego
uzasadnienia wprowadzenia przedmiotowych zmian, coś uniemożliwiło mi poznanie
argumentów ich wprowadzenia.
[1] Projekt założeń w wersji
skierowanej na konsultacje społeczne i uzgodnienia międzyresortowe w wersji z
12 września 2012 r. s. 11. http://www.uzp.gov.pl/cmsws/page/?D;2236
Wyszukiwarka przetargów publicznych biznes-polska.pl
Brak komentarzy:
Prześlij komentarz