poniedziałek, 4 sierpnia 2014

Kilka uwag do uchwalonej nowelizacji Pzp

Kolejna zmiana. Nie wiem czy, mieliście okazje zapoznać się z treścią tej ustawy. Co do zasady zmiany są jakie są. Odkrywają kolejne niedociągnięcia w Pzp. Mam jednak wrażenie, że nie tylko je odkrywają, ale również mogą powodować kolejne problemy interpretacyjne. Na początek dwie zmiany:



Nowe brzmienie art. 46 ust. 4 a. Pamiętam okres w którym, szereg ekspertów i specjalistów wypowiadało się negatywnie na temat tego przepisu i wskazywało go jako jeden z pierwszych w kolejce, który należało by uchylić. Nawet UZP w jednej z pierwszych wersji Projektu założeń do zmiany ustawy o zmianie ustawy PZP, wskazał na potrzebę uchylenia tego przepisu. Co więcej wyraźnie tam wskazano, iż „proponuje się uchylenie powyżej wymienionej regulacji, która stanowi barierę w dostępie do systemu zamówień publicznych dla wykonawców”[1] Co zatem się zmieniło, że nie tylko nie uchylono przedmiotowego przepisu, ale w mojej ocenie go zaostrzono? Nie dość że poszerzono katalog dokumentów o listę podmiotów należących do tej samej grupy kapitałowej lub informację o barku takiej przynależności, to wadium można również zabrać w przypadku gdyby Wykonawca nie wyraził zgody na poprawienie innej omyłki polegającej na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia, niepowodującej istotnych zmian w treści oferty, co jest chyba nie do końca przemyślanym rozwiązaniem. Swoją drogą to idąc tym tokiem myślenia to dlaczego ustawodawca nie dorzucił jeszcze możliwość zabrania wadium w przypadku np. braku odpowiedzi na wezwanie dotyczące wyjaśnienia rażąco niskiej ceny? Dalej wątpliwości powstają przy sformułowaniu dotyczącym  możliwości zaboru wadium wyłącznie z przyczyn leżących po stronie wykonawcy. Co to oznacza, jakie to będą przyczyny, w jaki sposób, na jakim etapie należy wykazać te przyczyny?

W obecnie obowiązującym stanie prawnym przepis ten mówi, iż wadium nie zabiera się gdy wykonawca udowodni, że nieuzupełnienie dokumentów wynika z przyczyn nieleżących po jego stronie. Co do zasady wykonawcy pisali po terminie na uzupełnienie dokumentów wnioski w których próbowali udowodnić i w większość udowadniali że nieuzupełnienie wynikało nie z ich winy, bądź robili to na etapie postępowania sądowego. Z drugiej zaś utarł się już w miarę jednolity pogląd co do interpretacji tego przepisu na gruncie wyroków sądów np. wyroki: SN z dnia 07.11.2012 r.  IV CSK 121/12,  SA w Białymstoku z dnia 11.03.2014 r. I ACa 789/13, SA w Warszawie z dnia 17.01.2014 r. I ACa 1356/13., że zbór wadium może być dokonany wyłącznie gdy wykonawca nie uzupełni w ogóle dokumentów. Znowu dano dla zamawiających jakieś narzędzie ale nie do końca pokazano mu jak się nim obsługiwać, czyli znowu metoda prób i błędów, za które będą płacić raczej tylko wykonawcy.

Nowy art. 92 ust. 2a. Kryterium ceny może być zastosowane jako jedyne kryterium oceny ofert, jeżeli przedmiot zamówienia jest powszechnie dostępny oraz ma ustalone standardy jakościowe, z zastrzeżeniem art. 76 ust. 2, a w przypadku zamawiających, o których mowa w art. 3 ust. 1 pkt 1 i 2, jeżeli dodatkowo wykażą w załączniku do protokołu postępowania, w jaki sposób zostały uwzględnione w opisie przedmiotu zamówienia koszty ponoszone w całym okresie korzystania z przedmiotu zamówienia. No cóż, na wprowadzenie tego przepisu miała niewątpliwie swój wpływ pewnego rodzaju nagonka medialna, która karciła stosowanie jako jednego kryterium ceny i która doszukiwała się w nim szeregu problemów, w tym upadku firm. No cóż, ja mam trochę inne zdanie w tym temacie. Zaznaczam, jednak, iż również jestem zwolennikiem stosowania poza ceną innych kryteriów, z tą tylko różnicą, że wprowadzenie takich kryteriów powinno być poprzedzone analizą ich racjonalności i wpływu na końcową ocenę ofert. Mówiąc wprost – nie w każdym postępowaniu, a nawet w większość postepowań zastosowanie kryterium innego niż cena mija się z celem i jest wręcz bezzasadne. Nowy przepis trochę nam zamieszał, a szczególnie w zakresie tego kiedy możemy stosować wyłącznie kryterium ceny. Możemy je zastosować wyłącznie wtedy gdy przedmiot zamówienia jest powszechnie dostępny oraz ma ustalone standardy jakościowe. Sformułowanie znane, gdyż zastosowano je w przesłance stosowania trybu zapytania o cenę. Co oznacza, tego ustawodawca zarówno na gruncie trybu zapytania o cenę jak i obecnie wprowadzonego przepisu nie definiuje. Występuje jednak szereg orzeczeń, które dokonują ich interpretacji. Np. w uchwale KIO/KD 75/11 z dnia 05.10.2011 r. Izba wskazała, iż „Ustalone standardy jakościowe to znormalizowane cechy dostaw lub usług, spełniające przeciętne wymagania stawiane dla danego asortymentu (grupy towarowej), dzięki którym nie jest wymagane indywidualne podejście do ich wykonania. Tryb art. 70 p.z.p. nie może być zatem stosowany do zamawiania dostaw lub usług nietypowych, wymagających szczególnych kwalifikacji bądź wyjątkowego zastosowania.” Oznacza to że cenę będzie można stosować wyłącznie w przypadku określonych zamówień powszechnie dostępnych o ustalonych standardach (np. dostawy art. biurowych, akcesoriów komputerowych, paliw). Na gruncie powyższego można stwierdzić, iż w zamówieniach na roboty budowlane kryterium wyłącznie ceny raczej nie może wystąpić. A co z pozostałymi postepowaniami, których przedmiotem są np. dostawy specjalistycznych leków? Jakie tam zastosować kryteria poza ceną, tym bardziej w dobie trudnej sytuacji finansowej Szpitali?

Uważam, że zmiany są konieczne w tym zakresie, ale raczej w kierunku, w którym to Zamawiający decyduje na podstawie obiektywnych przesłanek o zastosowaniu obok ceny innego kryterium. Ewentualnie powinien udowodnić, że zastosowanie w danym postepowaniu obok ceny innego kryterium jest nieuzasadnione ze względu na specyfikę i przedmiot zamówienia, lub inne obiektywne przesłanki.

Na marginesie, nie znalazłem jednolitego i pełnego uzasadnienia wprowadzenia przedmiotowych zmian, coś uniemożliwiło mi poznanie argumentów ich wprowadzenia.




[1] Projekt założeń w wersji skierowanej na konsultacje społeczne i uzgodnienia międzyresortowe w wersji z 12 września 2012 r. s. 11. http://www.uzp.gov.pl/cmsws/page/?D;2236

Wyszukiwarka przetargów publicznych biznes-polska.pl

Brak komentarzy:

Publikowanie komentarza