Gwarancja w zamówieniach publicznych

Kilka dni temu Robert podrzucił mi artykuł Pani dr Jolanty Loranc-Borkowskiej pt. „Rękojmia za wady przedmiotu zamówienia publicznego a gwarancja jakości”. Tekst został opublikowany w czasopiśmie branżowym (kwartalniku) PZP. Prawo zamówień publicznych (nr 1/2014).

Rzecz wielce interesująca. Z kilku powodów.

1. Bez urazy, ale prawo cywilne nie jest mocną stroną wielu przetargowców i rozróżnienie rękojmia-gwaracja nie jest dla nich łatwą sprawą.

Żeby było jasne: nikogo nie wyśmiewam, nie szydzę. Wprost przeciwnie. Mam wielkiszacunek dla osób, które bardzo ciężko pracują, by zamówienia w ich jednostkach były udzielane prawidłowo. Wróćmy jednak do artykułu.

Autorka z pewnością zna się na rękojmi i gwarancji. Nie zdziwiłbym się, gdyby to było jej oczko w głowie. Kto wie, może nawet doktorat popełniła z tej tematyki. To sprawia, że lektura może być bardzo przydatna dla przetargowców, o których wspomniałem wyżej.

2. Równie wartościowe jest przybliżenie projektowanych zmian w zakresie rękojmi za wady i gwarancji jakości. To też warto wiedzieć.

3. Natomiast to, co mnie i Roberta zainteresowało najbardziej, to stanowisko Pani Doktor dotyczące gwarancji jakości w zamówieniach publicznych.

Otóż celnie dostrzegła, że rękojmia za wady powstaje z mocy prawa i „co do zasady jest odpowiedzialnością obowiązkową, natomiast gwarancja jakości ma charakter dobrowolny” (s. 145).

Dobrowolność – zdaniem Autorki – ma polegać na tym, że gwarancja „może, ale nie musi być udzielona” (s. 146). No, nie do końca tak jest. Przecież jeżeli np. w umowie przedwstępnej zobowiążę się do udzielenia gwarancji, to muszę jej udzielić, a mimo to nie straci ona charakteru dobrowolnego. Ktoś tu chyba ma problem z rozumieniem „dobrowolności”…

Mógłbyś powiedzieć, że się czepiam.

Owszem – mógłbyś, ale Autorka przenosi swoje (swoiste  ) rozumienie dobrowolnościna grunt ZP i pisze: „Zatem zamawiający nie może nakładać na wykonawcę (sprzedawcę) obowiązku udzielenia gwarancji” (s. 146).

Dalej Pani Doktor zauważyła, że „gwarant może udzielić gwarancji w dwojaki sposób: albo poprzez wystawienie dokumentu gwarancyjnego, albo w postaci zamieszczenia odpowiedniej klauzuli w umowie głównej” (s. 148).

Ttu jest OK, ale na kolejnej stronie czytamy: „Przy zamówieniach publicznych najlepszym rozwiązaniem jest wystawienie dokumentu gwarancyjnego po zrealizowaniu zamówienia” (s. 149)

Moim skromnym zdaniem jest zupełnie odwrotnie.

W zamówieniach publicznych najlepszym rozwiązaniem jest uregulowanie gwarancji wumowie o udzielenie zamówienia publicznego. Wzór tej umowy jest częścią SIWZ, co oznacza, że zamawiający narzuca wykonawcy obowiązek jej udzielenia oraz jej warunki.

To, że wykonawca musi udzielić zamawiającemu gwarancji nie odbiera jej przymiotu dobrowolności, przecież cały czas działamy w warunkach wolności umów. Wolność umów (swoboda kontraktowania – jak zwał, tak zwał) oznacza, że mogę (ale nie muszę) zawrzeć umowę, na mocy której muszę coś zrobić.

Wydaje się, że błąd Pani Doktor polega na tym, że odnosi ona dobrowolność do świadczenia umownego (tj. do etapu wykonywania umowy), a nie do samego zaciągnięcia zobowiązania (tj. do zawarcia umowy).

* * *

Autor: Maciej Lubiszewski, tekst pierwotnie opublikowany na stronie autora.