Jabłka i pomarańcze – parę zdań o (ponad 40) nowelizacjach ustawy Prawo zamówień publicznych

W związku z wielokrotnie powtarzaną opinią, że ustawa z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych jest aktem normatywnym o bardzo dużej liczbie nowelizacji pragniemy przedstawić poniżej stosowne informacje, które pozwolą z jednej strony wyjaśnić tak dużą liczbę zmian ustawy Pzp a z drugiej zaprezentować nieco inne podejście do tych nowelizacji, nie pod kątem ich liczby ale wagi.

Nie ulega wątpliwości, że liczba nowelizacji ww. ustawy jest znaczna. Ustawa, to prawda, była zmieniana, w ciągu ponad 10 lat jej obowiązywania,  ponad 40 razy. Powoływanie się jednak tylko na samą liczbę zmian, z pominięciem,  chociażby powierzchownej analizy przedmiotu i rzeczywistego zakresu tych zmian, daje nieco zafałszowany obraz systemu zamówień publicznych. W ramach podawanej liczbie około czterdziestu nowelizujących aktów normatywnych tak naprawdę tylko kilka wprowadzało zmiany o szerokim zakresie i charakterze mającym istotny wpływ na funkcjonowanie całego systemu zamówień publicznych. Jak to zostanie wykazane poniżej, zdecydowana większość zmian miała charakter punktowy i jednostkowy, dotycząc nie szerokiej rzeszy zamawiających, ale znacznie węższego kręgu adresatów tych zmian.

I.    I tak, ze względu na cel i wagę nowelizacji możemy wyróżnić w pierwszej kolejności zmiany wynikające z konieczności dostosowania przepisów ustawy Pzp do przepisów unijnych zarówno poprzez wdrożenie nowych regulacji, jak i usunięcie dotychczasowych niezgodności z prawem unijnym oraz zmiany wprowadzające zupełnie nowe rozwiązania lub doprecyzowujące i usprawniające istniejące regulacje.
Za najważniejsze należy uznać należące do tej kategorii trzy nowelizacje ustawy Pzp implementujące do polskiego porządku prawnego przepisy prawa Unii Europejskiej w przedmiocie zamówień publicznych:

1. Ustawą z dnia 7 kwietnia 2006 r. o zmianie ustawy - Prawo zamówień publicznych oraz ustawy o odpowiedzialności za naruszenie dyscypliny finansów publicznych (Dz. U. Nr 79, poz. 551). zostały wdrożone przepisy dyrektywy 2004/18/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 31 marca 2004 r. w sprawie koordynacji procedur udzielenia zamówień publicznych na roboty budowlane, dostawy i usługi (Dz. Urz. UE L 134 z 30.04.2004, str. 114; Dz. Urz. UE Polskie wydanie specjalne, rozdz. 6, t. 7, str. 132, z późn. zm.), zwanej „dyrektywą klasyczną" oraz dyrektywy 2004/17/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 31 marca 2004 r. w sprawie koordynacji procedur udzielania zamówień przez podmioty działające w sektorach gospodarki wodnej, energetyki, transportu i usług pocztowych (Dz. Urz. UE L 134 z 30.04.2004, str. 1; Dz. Urz. UE Polskie wydanie specjalne, rozdz. 6, t. 7, str. 19, z późn. zm.), zwanej „dyrektywą sektorową”.Nowelizacja, o której mowa, dostosowała dotychczas obowiązujące przepisy ustawy Pzp do nowych regulacji unijnych w przedmiocie przede wszystkim zakresu podmiotowego stosowania ustawy, wyłączeń spod obowiązku stosowania ustawy, ogłoszeń, opisu przedmiotu zamówienia czy przesłanek wykluczenia. Nowelizacja wprowadziła również do polskiego porządku prawnego instytucję centralnego zamawiającego, nowy tryb udzielania zamówień – dialog konkurencyjny, a także wybór najkorzystniejszej oferty w drodze aukcji elektronicznej oraz dynamiczny system zakupów. Przedmiotowa ustawa wprowadziła również regulacje w przedmiocie zelektronizowania form komunikacji pomiędzy zamawiającym a wykonawcą, dostosowała do postanowień unijnych przepisy regulujące zamówienia w zakresie działalności sektorowej, przesłanki zastosowania trybu zamówienia z wolnej ręki czy też negocjacji z ogłoszeniem.
2. Ustawa z dnia 2 grudnia 2009 r. o zmianie ustawy - Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. Nr 223, poz. 1778) miała na celu implementację do prawa krajowego postanowień dyrektywy 2007/66/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 11 grudnia 2007 r. zmieniającej dyrektywy Rady 89/665/EWG i 92/13/EWG w zakresie poprawy skuteczności procedur odwoławczych w dziedzinie udzielania zamówień publicznych (Dz. Urz. UE L 335 z 20.12.2007 r., s. 31), zwanej „dyrektywą odwoławczą”.
Do polskiego prawa zostały przeniesione uregulowania przewidziane w dyrektywie odwoławczej dotyczące zapewnienia wykonawcom prawa do korzystania z efektywnego systemu środków ochrony prawnej, skutecznego mechanizmu sankcjonowania przypadków naruszeń przez zamawiających przepisów o zamówieniach publicznych poprzez określenie zasad i warunków unieważniania umów albo nakładania kar alternatywnych.

3. Ustawa z dnia 12 października 2012 r. o zmianie ustawy - Prawo zamówień publicznych oraz ustawy o koncesji na roboty budowlane lub usługi (Dz. U. poz. 1271) implementowała do prawa krajowego postanowienia dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2009/81/WE z dnia 13 lipca 2009 r. w sprawie koordynacji procedur udzielania niektórych zamówień na roboty budowlane, dostawy i usługi przez instytucje lub podmioty zamawiające w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa i  zmieniającej dyrektywy 2004/17/WE i 2004/18/WE (Dz. U UE L 216 z 20.08.2009 r., s. 76, z późn. zm.).
Do polskiego systemu zamówień publicznych został wprowadzony nowy rodzaj zamówień: zamówienia w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa oraz stosowne uregulowania tej kwestii.
Kolejnymi nowelizacjami ustawy Pzp mającymi związek z poprawnym wdrożeniem postanowień unijnych były dwie ustawy usuwające niezgodności ustawy Pzp z prawem Unii Europejskiej.

4. Ustawa z dnia 4 września 2008 r. o zmianie ustawy - Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. Nr 171, poz. 1058) była konieczna w związku z zastrzeżeniami zgłoszonymi przez Komisję Europejską dotyczącymi niezgodności przepisów ustawy - Prawo zamówień publicznych ze wspólnotowymi dyrektywami 2004/17/WE, 2004/18/WE, 89/665/EWG oraz Traktatem ustanawiającym Wspólnotę Europejską.
Doprecyzowana w ustawie Pzp została definicja "usług" w celu uzyskania pełnej spójności z definicją zawartą w dyrektywie 2004/18/WE oraz dyrektywie 2004/17/WE. Ponadto, do postanowień unijnych zostały dostosowane przepisy dot. wyłączenia stosowania ustawy. Wprowadzony został obowiązek zmiany ogłoszenia w każdym przypadku, gdy zmiana specyfikacji istotnych warunków zamówienia dotyczy informacji ujawnionych w ogłoszeniu o zamówieniu, zmieniona została przesłanka udzielenia zamówień w trybie zamówienia z wolnej ręki. Znowelizowany został również cały rozdział dotyczący kontroli udzielania zamówień.

5. Ustawa z dnia 25 lipca 2014 o zmianie ustawy – Prawo zamówień publicznych dokonuje zmian w zakresie wykluczania wykonawców, których konieczność wynika nie tylko z wyroku Trybunału, ale również z postępowania skargowego wszczętego przez Komisję Europejską w trybie art. 258 Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej (naruszenie nr 2011/4017). W odpowiedzi na uzasadnioną opinię Rząd zobowiązał się wobec Komisji Europejskiej do zmiany wspomnianych przepisów i dostosowania ich do wykładni dokonanej przez Trybunał w orzeczeniu w sprawieC-485/11 „Forposta”, tj. wyeliminowania automatyzmu wykluczania wykonawców z udziału w postępowaniu w oparciu o przesłankę określoną w art. 24 ust. 1 pkt 1 i 1a.
Wśród nowelizacji wprowadzających nowe rozwiązania w zakresie zamówień publicznych, jak i usprawniających i upraszczających prowadzenie postępowań o udzielenie zamówienia, jako istotne dla funkcjonowania systemu zamówień publicznych można również wymienić:

6. Ustawę z dnia 13 kwietnia 2007 r. o zmianie ustawy - Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. Nr 82, poz. 560) dokonującą głębokiej reformy systemu środków ochrony prawnej w zakresie rozpatrywania odwołań, a w konsekwencji uproszczenia i przyspieszenia procesu udzielania zamówień. Zakładanym efektem było też usprawnienie wykorzystania przez Polskę funduszy strukturalnych i dotrzymania zobowiązań wynikających z tzw. zasady n+2 dotyczącej tych funduszy. Wprowadziła ponadto przepisy mające na celu doprowadzenie do przyspieszenia prowadzonych postępowań o udzielenie zamówienia oraz dokonała zmian niektórych przepisów, które w ocenie zamawiających lub wykonawców wywoływały wątpliwości interpretacyjne. Przedmiotową nowelizacją m.in. podniesiono próg, od którego powstaje obowiązek stosowania ustawy - Prawo zamówień publicznych, z 6.000 euro do 14.000 euro.
7. Ustawę z dnia 5 listopada 2009 r. o zmianie ustawy - Prawo zamówień publicznych oraz ustawy o kosztach sądowych w sprawach cywilnych (Dz. U. z 2009 r. Nr 206 poz. 1591) wprowadzającą przepisy mające zapewnić uwzględnienie przez system zamówień publicznych wyzwań związanych z ówczesną sytuacją gospodarczą. Do tego rodzaju rozwiązań należy zaliczyć m.in. uregulowania dotyczące zwiększenia płynności finansowej wykonawców w wyniku wcześniejszego zwalniania wadiów, zniesienia konieczności zabezpieczania należytego wykonania umowy w okresie gwarancji, zapewnienia dopuszczalności zaliczkowania przez zamawiających realizacji zamówień publicznych oraz dopuszczenia możliwości uwzględnienia przy opisie przedmiotu zamówienia względów społecznych dotyczących zatrudnienia osób bezrobotnych, młodocianych w celu przygotowania zawodowego i niepełnosprawnych.
8. Ustawę  z dnia 8 listopada 2013 r. o zmianie ustawy Prawo zamówień publicznych (Dz. U. poz.1473) wprowadzającą rozbudowane uregulowania dotyczące podwykonawstwa. Wprowadzone rozwiązania mają na celu w sposób kompleksowy przyczynić się do wzmocnienia mechanizmów nadzoru nad prawidłowym wykonywaniem zamówień publicznych.
9. Ustawę z dnia 14 marca 2014 r. o zmianie ustawy – Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. poz. 423) przewidującą podniesienie progu zastosowania procedur przewidzianych w ustawie Pzp dla wszystkich zamawiających do 30 000 euro, jak również zmiany (ułatwienia) w zakresie udzielania zamówień w dziedzinach nauki i kultury.
Biorąc pod uwagę powyższe, należy wskazać, że kluczowych nowelizacji ustawy Pzp nie tylko mających szczególny wpływ na system zamówień publicznych, ale również pod względem objętościowym, wykraczających poza zmiany jednego przepisu w ustawie Pzp, było raptem 9.

II.    Pozostałe akty normatywne nowelizujące ustawę Pzp wprowadzają głównie zmiany wynikowe i punktowe, w związku z nowelizacjami innych ustaw. Ponieważ ustawa Pzp funkcjonuje na styku różnych gałęzi prawa, zmiany w aktach regulujących daną tematyką, do której w sposób pośredni bądź bezpośredni będą miały zastosowanie przepisy dot. zamówień publicznych pociągają za sobą często także konieczność dokonania stosownej nowelizacji ustawy Pzp.

Podkreślić również należy, że we wskazanej liczbie ok 40 nowelizacji ustawy Pzp mieszczą się również, „nabijając statystykę” cztery teksty jednolite ustawy Pzp.

Reasumując, znaczna liczba nowelizacji ustawy Pzp była spowodowana koniecznością wdrożenia zarówno przepisów unijnych, ale również potrzebą dostosowania obowiązujących przepisów do zaobserwowanych zjawisk na rynku zamówień publicznych i wprowadzenia szeregu ułatwień w prowadzeniu postępowań o udzielenie zamówienia publicznego. Były to zmiany mające na celu racjonalizację wydatków w procesie udzielania zamówień publicznych oraz odformalizowanie i zmiany tych przepisów ustawy Pzp, które w przekonaniu wielu uczestników procesów zamówień publicznych wymagały poprawy.

III.    Trochę statystyk:
Tylko 29 nowelizacji ustawy Pzp pochodzi z projektów rządowych, pozostałe to ustawy uchwalone na podstawie projektów poselskich i jednego projektu Marszałka Sejmu pełniącego funkcję Prezydenta RP oraz projektu Senatu.

Najczęściej nowelizowanym przepisem jest art. 4 ustawy Pzp regulujący kwestię wyłączeń obowiązku stosowania ustawy. Przepis ten był nowelizowany aż 18 razy, z czego najwięcej zmian zostało wprowadzonych ustawą z dnia 7 kwietnia 2006 r. o zmianie ustawy - Prawo zamówień publicznych oraz ustawy o odpowiedzialności za naruszenie dyscypliny finansów publicznych (Dz. U. Nr 79, poz. 551). Zdecydowana większość zmian polegała na dopisywaniu, na wniosek „beneficjentów” tych zmian kolejnych wyłączeń z obowiązku stosowania ustawy. Dwie zmiany polegały na podniesieniu progu zastosowania procedur przewidzianych w ustawie.

Drugi przepis pod względem liczby zmian to art. 2 (czyli „słowniczek” ustawowy); był on nowelizowany 8 razy, największe zmiany wprowadzono ustawą z dnia 12 października 2012 r. o zmianie ustawy - Prawo zamówień publicznych oraz ustawy o koncesji na roboty budowlane lub usługi (Dz. U. poz. 1271) i były związane z wprowadzeniem regulacji dot. zamówień w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa.

Najbardziej obszerną nowelizacją ustawy Pzp, wprowadzającą zmiany kluczowe dla tematyki zamówień publicznych w większości przepisów była wspomniana już powyżej ustawa 7 kwietnia 2006 r. o zmianie ustawy - Prawo zamówień publicznych oraz ustawy o odpowiedzialności za naruszenie dyscypliny finansów publicznych (Dz. U. Nr 79, poz. 551).Drugą co do ilości zmian była ustawa z dnia z dnia 2 grudnia 2009 r. o zmianie ustawy - Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. Nr 223, poz. 1778). Dużymi nowelizacjami były również ustawy: z dnia 13 kwietnia 2007 r. o zmianie ustawy - Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. Nr 82, poz. 560) oraz z dnia 12 października 2012 r. o zmianie ustawy - Prawo zamówień publicznych oraz ustawy o koncesji na roboty budowlane lub usługi (Dz. U. poz. 1271).

Pozostałe nowelizacje wprowadzały zdecydowanie mniejszą liczbę zmian ustawy Pzp, a większość nowelizacji ograniczona była do zmian pojedynczego przepisu.

Przykładami nowelizacji ustawy Pzp polegającymi na zmianie lub dodaniu jedynie pojedynczego przepisu są m.in.:

• ustawa z dnia 25 lutego 2011 r. o zmianie ustawy - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. Nr 87, poz. 484) dodającą w art. 24 ustawy Pzp nową przesłankę wykluczenia wykonawców, z którymi dany zamawiający rozwiązał albo wypowiedział umowę w sprawie zamówienia publicznego albo odstąpił od umowy w sprawie zamówienia publicznego, z powodu okoliczności, za które wykonawca ponosi odpowiedzialność,
• ustawa z dnia 16 września 2011 r. o współpracy rozwojowej (Dz. U. Nr 234, poz. 1386) wprowadzająca zmianę brzmienia art. 4 pkt 5a ustawy Pzp,
• ustawa z dnia 26 lipca 2013 r. o zmianie ustawy - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. poz. 1047) dodająca kolejny punkt w art. 4 ustawy Pzp- wyłączenie obowiązku stosowania przepisów tej ustawy do udzielania przez Ministra Sprawiedliwości oraz jednostki organizacyjne Służby Więziennej zamówień publicznych przywięziennym zakładom pracy, prowadzonym w formie przedsiębiorstwa państwowego albo instytucji gospodarki budżetowej, przy spełnieniu określonych w ustawie przesłanek,
• ustawa z dnia 9 maja 2014 r. o ułatwieniu dostępu do wykonywania niektórych zawodów regulowanych (Dz. U. poz. 768) dostosowująca brzmienie art. 154a ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp do dokonanej ww. nowelizacją likwidacji samorządu urbanistów. Przedmiotowa zmiana miała jedynie charakter wynikowy,
• ustawa z dnia 9 maja 2014 r. o informowaniu o cenach towarów i usług (Dz. U. poz. 915) wprowadzająca zmianę w art. 2 ustawy Pzp w zakresie definicji pojęcia „cena”, poprzez dostosowanie odesłanie do nowej ustawy o cenach. Jest to zmiana wynikowa związana z uchyleniem dotychczas obowiązującej ustawy dnia 5 lipca 2001 r. o cenach (Dz. U. z 2013 r. poz. 385), do której ww. przepis bezpośrednio odsyłał,
• ustawa z dnia 30 maja 2014 r. o zmianie ustawy o systemie oświaty oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. poz. 811) dodająca kolejny punkt w art. 4 ustawy Pzp- wyłączenie obowiązku stosowania przepisów tej ustawy do zamówień, których przedmiotem są dostawy lub usługi z zakresu działalności oświatowej związane z gromadzeniem w bibliotekach szkolnych podręczników, materiałów edukacyjnych i materiałów ćwiczeniowych.

W podsumowaniu należy stwierdzić, że wprawdzie ustawa Pzp była często zmieniana, ale, jak wynika z przedstawionej wyżej analizy, były to zmiany o różnej wadze i o różnym zakresie. Nie można zatem wyciągać wniosków na temat zakresu zamian w ustawie Pzp jedynie na podstawie liczby nowelizacji tej ustawy, tak jak nie powinno się porównywać jabłek i pomarańczy.