Pojęcie (bezpośredniego) zobowiązania offsetowego

Pod koniec lipca weszła w życie ustawa z dnia 26 czerwca 2014 r. o niektórych umowach zawieranych w związku z realizacją zamówień o podstawowym znaczeniu dla bezpieczeństwa państwa („ustawa offsetowa”). W odróżnieniu od przepisów poprzedzającej ją ustawy z dnia 10 września 1999 r. o niektórych umowach kompensacyjnych zawieranych w związku z umowami dostaw na potrzeby obronności i bezpieczeństwa państwa, nie zawiera ona rozróżnienia na zobowiązania offsetowe bezpośrednie i pośrednie. W nowej rzeczywistości prawnej, zobowiązanie offsetowe musi przede wszystkim służyć zabezpieczeniu istotnych interesów bezpieczeństwa państwa, a więc być związane bezpośrednio z przedmiotem dostawy. Powstaje jednak pytanie, o zakres relacji zobowiązania offsetowego w stosunku do przedmiotu zamówienia.

Zgodnie z art. 2 pkt 2 ustawy offsetowej zobowiązanie offsetowe oznacza - zobowiązanie zagranicznego dostawcy wobec Skarbu Państwa i offsetobiorcy, polegające w szczególności na:

• przekazaniu technologii lub know-how, wraz z przeniesieniem autorskich praw majątkowych lub praw do korzystania z utworu na podstawie udzielonej licencji,
• zapewniające wymaganą przez Skarb Państwa niezależność od zagranicznego dostawcy
• w celu utrzymania lub ustanowienia na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej potencjału w zakresie przeniesienia zdolności produkcyjnych, serwisowych i obsługowo-naprawczych, a także innych, niezbędnych z punktu widzenia ochrony podstawowych interesów bezpieczeństwa państwa.

Analizę powyższego przepisu warto zacząć od końca, bowiem to w ostatnim jego fragmencie wskazany jest dopuszczalny ustawą zakres zobowiązań, które mogą lub powinny być objęte offsetem. Zobowiązanie offsetobiorcy winno bowiem być niezbędne z punktu widzenia ochrony podstawowych interesów bezpieczeństwa państwa, rozumianego w szczególności, jako uniezależnienie się przez Skarb Państwa od zagranicznego dostawcy. Co za tym idzie, można wnioskować, iż ustawodawca przyjął uzależnienie się od zagranicznego dostawcy w zakresie zdolności produkcyjnych, serwisowych i obsługowo-technicznych jako element potencjalnie zagrażający podstawowym interesom bezpieczeństwa państwa. Dzieje się tak dlatego, że takie uzależnienie – jak pokazuje chociażby trwający obecnie konflikt ukraiński – wystawia państwo, w przypadku wejścia w konflikt zbrojny, na niebezpieczeństwo braku dostaw uzbrojenia, czy też części zamiennych, podzespołów lub usług serwisowych. Taka zależność może skutkować koniecznością płacenia wyższych cen za otrzymanie niezbędnych dostaw lub usług, czy wręcz nawet brakiem możliwości ich otrzymania, a w konsekwencji brakiem możliwości pełnego wykorzystania własnego potencjału obronnego.

Powiązanie przedmiotu zamówienia z offsetem

Jeżeli więc celem offsetu ma być szeroko pojęte uniezależnienie się Skarbu Państwa od zagranicznego dostawcy, to oznacza to tym samym, iż przedmiot offsetu musi być ściśle powiązany z przedmiotem dostawy tj. musi go dotyczyć. Ustawodawca przykładowo wskazał, że zakres powiązania offsetu z przedmiotem dostawy może dotyczyć zdolności produkcyjnych, serwisowych i obsługowo-naprawczych. Inaczej mówiąc, Skarb Państwa może wymagać, aby zagraniczny dostawca umożliwił mu – w ustalonym zakresie oraz w sposób bezpośredni lub pośredni – produkowanie przedmiotu dostawy w całości lub w zakresie poszczególnych części albo wykonywanie usług serwisowych lub obsługowo-naprawczych.

W zakres zobowiązań offsetowych może także wchodzić wspólne prowadzenie prac badawczo-rozwojowych nad przedmiotem dostawy lub poszczególnych jego części. Jak się wydaje, z punktu widzenia bezpieczeństwa państwa może okazać się w poszczególnych przypadkach, że brak zapewnienia dostępu do rozwoju produktu może spowodować, iż z punktu widzenia ochrony bezpieczeństwa państwa, nabyte uzbrojenie stanie się nieprzydatne lub co najmniej mało efektywne, tym samym obniżając znacznie zdolności obronne państwa. W interesie bezpieczeństwa państwa leży zaś zapewnienie utrzymania wysokich zdolności obronnych. Bez zapewnienia możliwości rozwoju produktu, interesy bezpieczeństwa państwa mogą ulec zagrożeniu.

W celu zapewnienia uniezależnienia Skarbu Państwa od zagranicznego dostawcy, ten drugi powinien przekazać na rzecz Skarbu Państwa – w sposób bezpośredni lub pośredni – w szczególności technologię lub know-how w zakresie wymaganego offsetu, umożliwiając wykonywanie przez Skarb Państwa w sposób niezależny produkcji, serwisu lub obsługi i naprawy przedmiotu dostawy lub prowadzenie związanych z tym prac badawczo-rozwojowych. W tym celu, zagraniczny dostawca może – w zależności od opracowanych założeń do oferty offsetowej – przekazać swoją technologię lub know-how podmiotom zależnym od Skarbu Państwa lub podmiotom prywatnym polskiego przemysłu obronnego, tak, aby zapewniona była niezależność Skarbu Państwa od zagranicznego dostawcy. 

Podsumowanie  

Ustawa offsetowa nie definiuje offsetu jako offsetu bezpośredniego, ale zawarta w nim definicja znacząco zawęża zakres zobowiązań offsetowych. Wynika to przede wszystkim z konieczności zapewnienia – stosownie do wymagań art. 346 Traktatu o Funkcjonowaniu Unii Europejskiej – że offset jest stosowany jedynie w tych przypadkach, w których jest to niezbędne dla ochrony podstawowych interesów bezpieczeństwa państwa. Jak podkreśla Komisja Europejska w wydanej przez siebie Nocie Wyjaśniającej dotyczącej offsetu, „warto przypomnieć, że względy ekonomiczne nie są brane pod uwagę jako podstawa do uzasadnienia ograniczeń dla swobód gwarantowanych w Traktacie. Środki, które mogą naruszać zakaz dyskryminacji za względu na narodowość, mogą być dozwolone tylko jeżeli są uzasadnione przez jeden z nieekonomicznych względów wymienionych w art. 36,51,52, 62 oraz 346 TFUE. Oznacza to, że środki ograniczające muszą być niezbędne ze względu na interesy bezpieczeństwa, nie ze względu na interesy ekonomiczne lub związane z zatrudnieniem. W związku z tym (ekonomiczny) zwrot z inwestycji dokonanych za granicą nie jest wystarczający dla uzasadnienia zastosowania odstępstwa”. Co więcej, zastosowanie offsetu musi być konieczne i proporcjonalne do istniejącego zagrożenia interesów bezpieczeństwa państwa o podstawowym charakterze.

Warto jednak mieć na uwadze, że sposób zapewnienia ochrony podstawowych interesów bezpieczeństwa państwa może być rozumiany w szerszym kontekście niż tylko związanym z uniezależnieniem się od zagranicznego dostawcy w zakresie zdolności produkcyjnych, serwisowych i obsługowo-naprawczych. Może także uwzględniać rozwój produktu i konieczność zapewnienia udziału państwa w postępie technologicznym związanym z tym produktem lub możliwość samodzielnego rozwoju produktu przez państwo, w celu zupełnego uniezależnienia się od zagranicznego dostawcy. O zakresie opisanej wyżej niezależności decyduje każdorazowo państwo w odniesieniu do konkretnego projektu.

* * *

Autor: Piotr Kunicki, kancelaria Wierzbowski Eversheds 

Tekst pierwotnie opublikowany na blogu www.eurozamowienia.pl