Ustawa Pzp, jak i dyrektywa 2004/18/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 31 marca 2004 r. w sprawie koordynacji procedur udzielania zamówień publicznych na roboty budowlane, dostawy i usługi (Dz. U. L 134 z 30 kwietnia 2004 r., s. 114), dalej „dyrektywa klasyczna”, oraz dyrektywa 2004/17/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 31 marca 2004 r. koordynująca procedury udzielania zamówień przez podmioty działające w sektorach gospodarki wodnej, energetyki, transportu i usług pocztowych (Dz. U. L 134 z 30 kwietnia 2004 r., s 1), dalej „dyrektywa sektorowa”, nie zawierają regulacji odnoszących się do zamówień wewnątrzorganizacyjnych, tzw. „zamówień in-house”. Jest to natomiast konstrukcja prawna wypracowana na gruncie orzecznictwa Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej (wcześniej Europejski Trybunał Sprawiedliwości), dalej „TSUE”.
Pojęcie to obejmuje zamówienia udzielane przez instytucje zamawiające podległym
sobie podmiotom. W odniesieniu do tej kategorii zamówień mamy do czynienia z
utrwalonym już orzecznictwem TSUE, zgodnie z którym nie ma obowiązku ogłaszania
przetargu nawet w przypadku, gdy podmiot je uzyskujący jest prawnie odrębny od instytucji
zamawiającej, pod warunkiem występowania określonych przesłanek. Zgodnie z poglądem
wyrażanym wielokrotnie przez Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej (m.in. wyrok w
sprawie C-107/98 Teckal) możliwe jest odstąpienie od stosowania przepisów o zamówieniach
publicznych w przypadku, gdy wykonawca jest podmiotem prawnie odrębnym od instytucji
zamawiającej, jeżeli organ administracji publicznej, będący instytucją zamawiającą sprawuje
nad tym odrębnym podmiotem kontrolę analogiczną do kontroli sprawowanej nad swoimi
własnymi służbami oraz jednocześnie ów odrębny podmiot wykonuje swoją działalność w
zasadniczej części na rzecz kontrolującej go jednostki lub jednostek kontrolującego.
Z powyższego wynika, iż jednym z immanentnych elementów zamówienia in-house
jest stosunek „podległości” pomiędzy instytucją zamawiającą a wykonawcą zamówienia
publicznego, przy czym składającym zamówienie jest zawsze podmiot posiadający status
podmiotu kontrolującego. Wypracowana dotychczas na gruncie orzecznictwa TSUE
instytucja zamówienia in-house nie obejmuje swoim zakresem takich zamówień publicznych,
w których wykonawcą zamówienia jest podmiot mający charakter podmiotu kontrolującego dalej „odwrócone zamówienie in-house”. Mając zatem na uwadze, iż instytucja zamówienia
in-house ma swoje źródło w przyjętej przez TSUE wykładni przepisów dyrektywy klasycznej
i sektorowej, gdyż dotychczas obowiązujące dyrektywy nie regulowały tej materii, brak jest
podstaw do rozszerzającej interpretacji stanowiska Trybunału Sprawiedliwości Unii
Europejskiej i uznanie za dopuszczalne wyłączenie obowiązku stosowania przez
zamawiającego procedur określonych w przepisach krajowych i unijnych przy wyborze
wykonawcy umowy w sprawie zamówienia publicznego w związku z powołaniem się przez
zamawiającego na instytucję odwróconego zamówienia in-house.
Treść art. 12 ust. 2 dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/2014/UE z dnia
26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych, uchylająca dyrektywę 2004/18/WE, który
wprowadza do systemu zamówień publicznych instytucję odwróconego zamówienia in-house,
ani treść innego przepisu tej dyrektywy nie uprawnia do uznania, że istnieje możliwość
bezpośredniego powoływania się na przepis art. 12 ust. 2 powyższej dyrektywy przez
zamawiających krajowych już w chwili obecnej. Termin implementacji na grunt prawa
krajowego postanowień ww. dyrektywy upływa z dniem 18 kwietnia 2016 r. '
Tym samym, do dnia transpozycji do krajowego porządku prawnego rozwiązań prawnych przyjętych w nowych dyrektywach w sprawie zamówień publicznych, brak jest podstaw do rozszerzania dokonanej przez TSUE interpretacji zamówienia in-house na tzw. odwrócone zamówienie inhouse.
źródło: UZP
Odnośnie pierwszej części wpisu - czy regulacja zawarta w art. 4 pkt .13 PZP nie jest specyficznym rodzajem zamówienia in-house?
OdpowiedzUsuńArt. 4 pkt. 13 PZP:
Zamówień udzielanych instytucji gospodarki budżetowej przez organ władzy publicznej wykonujący funkcje organu założycielskiego tej instytucji, jeżeli łącznie są spełnione następujące warunki:
a) zasadnicza część działalności instytucji gospodarki budżetowej dotyczy wykonywania zadań publicznych na rzecz tego organu władzy publicznej,
b) organ władzy publicznej sprawuje nad instytucją gospodarki budżetowej kontrolę odpowiadającą kontroli sprawowanej nad własnymi jednostkami nieposiadającymi osobowości prawnej, w szczególności polegającą na wpływie na decyzje strategiczne i indywidualne dotyczące zarządzania sprawami instytucji,
c) przedmiot zamówienia należy do zakresu działalności podstawowej instytucji gospodarki budżetowej określonego zgodnie z art. 26 ust. 2 pkt 2 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (Dz.U. z 2013 r. poz. 885);