wtorek, 25 listopada 2014

Czy w obecnym stanie prawnym jest dopuszczalne stosowanie tzw. odwróconego in-house

Ustawa Pzp, jak i dyrektywa 2004/18/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 31 marca 2004 r. w sprawie koordynacji procedur udzielania zamówień publicznych na roboty budowlane, dostawy i usługi (Dz. U. L 134 z 30 kwietnia 2004 r., s. 114),  dalej „dyrektywa klasyczna”, oraz  dyrektywa 2004/17/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 31 marca 2004 r. koordynująca procedury udzielania zamówień przez podmioty działające w sektorach gospodarki  wodnej, energetyki,  transportu  i  usług  pocztowych (Dz.  U.  L  134  z  30 kwietnia 2004  r.,  s  1),  dalej  „dyrektywa  sektorowa”,  nie zawierają regulacji  odnoszących  się  do zamówień  wewnątrzorganizacyjnych, tzw.  „zamówień  in-house”.  Jest  to  natomiast konstrukcja prawna wypracowana na gruncie orzecznictwa Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej (wcześniej Europejski Trybunał Sprawiedliwości), dalej „TSUE”.   


Pojęcie  to  obejmuje  zamówienia  udzielane  przez  instytucje  zamawiające  podległym
sobie  podmiotom.  W  odniesieniu  do  tej  kategorii  zamówień  mamy  do  czynienia  z 
utrwalonym  już  orzecznictwem  TSUE,  zgodnie  z  którym  nie  ma  obowiązku  ogłaszania 
przetargu nawet w przypadku, gdy podmiot je uzyskujący jest prawnie odrębny od instytucji 
zamawiającej,  pod  warunkiem  występowania  określonych  przesłanek.  Zgodnie  z  poglądem 
wyrażanym wielokrotnie przez Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej (m.in. wyrok w 
sprawie C-107/98 Teckal) możliwe jest odstąpienie od stosowania przepisów o zamówieniach 
publicznych w przypadku, gdy wykonawca jest podmiotem prawnie odrębnym od instytucji 
zamawiającej, jeżeli organ administracji publicznej, będący instytucją zamawiającą sprawuje 
nad  tym  odrębnym  podmiotem  kontrolę  analogiczną  do  kontroli  sprawowanej  nad  swoimi 
własnymi  służbami  oraz  jednocześnie  ów  odrębny  podmiot  wykonuje  swoją  działalność  w 
zasadniczej części na rzecz kontrolującej go jednostki lub jednostek kontrolującego.

Z  powyższego  wynika,  iż  jednym  z  immanentnych  elementów  zamówienia  in-house
jest  stosunek  „podległości”  pomiędzy  instytucją  zamawiającą  a  wykonawcą  zamówienia 
publicznego,  przy  czym  składającym  zamówienie  jest  zawsze  podmiot  posiadający  status 
podmiotu  kontrolującego.  Wypracowana  dotychczas  na  gruncie  orzecznictwa  TSUE 
instytucja  zamówienia in-house  nie obejmuje swoim zakresem takich zamówień publicznych, 
w których wykonawcą zamówienia jest podmiot mający charakter podmiotu kontrolującego dalej „odwrócone zamówienie in-house”. Mając zatem na uwadze, iż instytucja  zamówienia 
in-house  ma swoje źródło w przyjętej przez TSUE wykładni przepisów dyrektywy klasycznej 
i sektorowej, gdyż dotychczas obowiązujące dyrektywy nie regulowały tej materii, brak jest 
podstaw  do  rozszerzającej  interpretacji  stanowiska  Trybunału  Sprawiedliwości  Unii 
Europejskiej  i  uznanie  za  dopuszczalne  wyłączenie  obowiązku  stosowania  przez 
zamawiającego  procedur  określonych  w  przepisach  krajowych  i  unijnych  przy  wyborze 
wykonawcy umowy w sprawie zamówienia publicznego w związku z powołaniem się przez 
zamawiającego na instytucję odwróconego zamówienia in-house.

Treść art. 12 ust. 2 dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/2014/UE z dnia 
26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych, uchylająca dyrektywę 2004/18/WE, który 
wprowadza do systemu zamówień publicznych instytucję odwróconego zamówienia in-house, 
ani  treść  innego  przepisu  tej  dyrektywy  nie  uprawnia  do  uznania,  że  istnieje  możliwość 
bezpośredniego  powoływania  się  na  przepis  art.  12  ust.  2  powyższej  dyrektywy  przez 
zamawiających  krajowych  już  w  chwili  obecnej.  Termin  implementacji  na  grunt  prawa 
krajowego postanowień ww. dyrektywy upływa z dniem 18 kwietnia 2016 r. '

Tym samym, do dnia  transpozycji  do  krajowego  porządku  prawnego  rozwiązań  prawnych  przyjętych  w nowych  dyrektywach  w  sprawie  zamówień  publicznych,  brak  jest  podstaw  do  rozszerzania dokonanej przez TSUE interpretacji  zamówienia in-house  na tzw.  odwrócone zamówienie inhouse. 

źródło: UZP

1 komentarz:

  1. Odnośnie pierwszej części wpisu - czy regulacja zawarta w art. 4 pkt .13 PZP nie jest specyficznym rodzajem zamówienia in-house?
    Art. 4 pkt. 13 PZP:
    Zamówień udzielanych instytucji gospodarki budżetowej przez organ władzy publicznej wykonujący funkcje organu założycielskiego tej instytucji, jeżeli łącznie są spełnione następujące warunki:
    a) zasadnicza część działalności instytucji gospodarki budżetowej dotyczy wykonywania zadań publicznych na rzecz tego organu władzy publicznej,
    b) organ władzy publicznej sprawuje nad instytucją gospodarki budżetowej kontrolę odpowiadającą kontroli sprawowanej nad własnymi jednostkami nieposiadającymi osobowości prawnej, w szczególności polegającą na wpływie na decyzje strategiczne i indywidualne dotyczące zarządzania sprawami instytucji,
    c) przedmiot zamówienia należy do zakresu działalności podstawowej instytucji gospodarki budżetowej określonego zgodnie z art. 26 ust. 2 pkt 2 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (Dz.U. z 2013 r. poz. 885);

    OdpowiedzUsuń