środa, 4 listopada 2015

Czy do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny konieczne są dowody?

Zamawiający wzywając wykonawcę do wyjaśnienia ceny oferty żąda nie tylko wyjaśnień, ale również dowodów na ich poparcie. Wynika to z samej treści art. 90 ust. 1 prawa zamówień publicznych. "Jeżeli cena oferty wydaje się rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia (...) zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny (...)".



Jak powinniśmy rozumieć konieczność złożenia wyjaśnień wraz z dowodami? Pisałem o tym krótko podpowiadając jak wyjaśnić podejrzenie rażąco niskiej ceny oferty http://kartaprzetargowa.pl/przewodnik/. Dziś przyszedł czas na dłuższy przegląd orzecznictwa Krajowej Izby Odwoławczej.
Najpierw moje podsumowanie, potem same orzeczenia:
1. Konieczność przedstawiania dowodów zostało mocno ograniczona w orzecznictwie Izby. De facto nie ma obecnie obowiązku, by każde wyjaśnienia zawierały dowody takie jak dokumenty urzędowe, kopie umów, faktur czy oświadczenia współpracujących przedsiębiorców co do warunków tej współpracy. Konieczność złożenia podobnych dowodów może za to wynikać z samej treści wyjaśnień wykonawcy.
2. Nie ma konieczności składania dowodów zwłaszcza tam, gdzie wykonawca polega na cenach rynkowych dostępnych dla wielu podmiotów, a nie dostępnych jedynie jemu i tworzących jego przewagę cenową. Na przykład, jeśli wskazywany przez wykonawcę koszt paliwa opiera się na cenie detalicznej to nie ma powodu wykazywania tej ceny.
3. Nie ma konieczności składania dowodów tam, gdzie wykonawca wskazuje na ogólnodostępne informacje. Na przykład jeśli zużycie paliwa dla osobowego vana zostanie przyjęte w wysokości średniej dla tego typu pojazdów to nie ma konieczności już teraz wskazywania jaki model będzie wykorzystywany i załączanie danych producenta co do zużycia paliwa.
4. Nie ma konieczności, bo zazwyczaj i nie ma możliwości składania dowodów na okoliczności związane z czynnikami kalkulacyjnymi takimi jak np. czas wykonywania poszczególnych czynności w ramach zamówienia (jak udowodnić, że dana czynność zajmuje 5h, a nie 7h?).
5. Powyższe nie oznacza, że wykonawca może uznać swoje twierdzenia za wykazane bez załączania dowodów. Ich wiarygodność będzie zależała wprost od wyjaśnień wykonawcy. Jeśli wykonawca szczegółowo wyjaśni przyjęte założenia sporządzonych obliczeń to zwiększa to wiarygodność samych wyjaśnień, jeśli założenia ta nie są szczegółowo wyjaśnione mogą zostać zakwestionowane przez zamawiającego. Jednak nie na podstawie braku przedstawienia dowodów na poparcie twierdzeń wykonawcy, lecz na podstawie ich nierzetelności (jeśli odbiegają od rzeczywistości) lub ogólności (jeśli nie dają możliwości oceny rynkowego charakteru zaoferowanej ceny).
W mojej opinii załączenie dowodów powinno być egzekwowane jedynie w sytuacjach, kiedy:
- okoliczność jaką mają dowodzić istotnie wpływa na ustalenie czy cena pozwala na pokrycie kosztów wykonania zamówienia,
- dowód jest możliwy do uzyskania,
- nawet szczegółowe wyjaśnienia wykonawcy nie usunęłyby wątpliwości co do prawdziwości wykazywanej okoliczności.

Orzecznictwo:
Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 14 kwietnia 2015 r. (KIO 637/15)
Wykonawca jest zobowiązany nie tylko wyjaśnić, ale także udowodnić, czy choćby uprawdopodobnić wysokość kosztów skalkulowanych w cenie oferty. Co wystarczy dla owego "wykazania", to będzie zależało w szczególności od rodzajów kosztów, dokumentów załączonych do samej oferty, czy uwarunkowań rynkowych i innych zindywidualizowanych okoliczności.

Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 2 kwietnia 2015 r. (KIO 547/15)
W świetle brzmienia ustawy nie ma kategorycznego obowiązku przedstawiania dowodów na okoliczność poprawności kalkulacji ceny przez wykonawcę. Przepis art. 90 ust. 1 ustawy mówi o tym, że zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów. Każdorazowo zakres i potrzeba udowodnienia sposobu kalkulacji ceny zależy od przedmiotu zamówienia, charakteru świadczenia czy tego, czego dotyczą wątpliwości (np. kosztów pracy, nakładów rzeczowych, materiałów niezbędnych do wykonania zamówienia, kosztów ogólnego zarządu, niezbędnych do wykonania zamówienia wartości niematerialnych i prawnych). (...)
Reasumując, istotne jest w pierwszym rzędzie, czy wyjaśnienie sposobu kalkulacji ceny dokonane przez wykonawcę jest przekonujące, zaś dopełnieniem, uszczegółowieniem tego wyjaśnienia, mogą być - stosownie do potrzeby danego postępowania - dowody potwierdzające wysokość określonych wydatków i ponoszonych kosztów. Zatem powinien być w tej mierze rozstrzygający nie tyle fakt nie złożenia dowodów, co to, co wynika z wyjaśnień - czy można z nich wyczytać takie informacje, które tłumaczą sposób kalkulacji zaoferowanej ceny.

Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 24 marca 2015 r. (KIO 436/15)
W ocenie Izby brak dowodów nie przesądza i nie może przesądzać, że cena oferty jest rażąco niska, przedmiotem oceny są wyjaśnienia złożone przez wykonawcę.
Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 25 lutego 2015 r. (KIO 178/15; KIO 197/15; KIO 198/15)
Wszelkich generalizacji należy unikać w odniesieniu do kwestii konieczności popierania dowodami twierdzeń w wyjaśnieniach zawartych już na etapie składania wyjaśnień zamawiającemu, czyli przedstawiania dowodów wraz z tymi wyjaśnieniami. Powyższe zawsze zależało będzie od konkretnych okoliczności danej sprawy, w szczególności rodzaju twierdzeń i wyliczeń w wyjaśnieniach podawanych oraz ich prawdopodobieństwa czy wiarygodności, a z drugiej strony "solidności i mocy" podstaw domniemania, które wykonawca w ten sposób chce obalić. W zależności od specyfiki danej sprawy, przedmiotu zamówienia, rodzaju kalkulacji, różnic pomiędzy faktami podawanymi przez wykonawcę, a dostępnymi ogólnie (...) itp., należało będzie oceniać i egzekwować konieczność dodatkowego uwiarygodnienia a nawet udowodnienia twierdzeń wykonawcy zmierzających do wykazania, że jego cena jest uczciwa.


Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 5 lutego 2015 r. (KIO 132/15)
Wykonawca ma za zadanie przekonać zamawiającego o rzetelności kalkulacji pozwalającej na wykonanie przedmiotu zamówienia w sposób należyty. Służyć temu mają same wyjaśnienia, a także dowody, jeżeli takowe istnieją. W ocenie Izby, z samego braku dowodu nie można jeszcze wywodzić, iż cena jest rażąco niska, a przedmiotem oceny pozostają wówczas wyjaśnienia samego wykonawcy. Jeżeli wykonawca powołuje się na właściwe tylko jemu okoliczności powodujące możliwość znacznego obniżenia ceny i możliwe jest wsparcie tej argumentacji dowodem, to wówczas taki dowód powinien być przedłożony zamawiającemu, aby uczynić wyjaśnienia przekonującymi dla zamawiającego. O tym czy, dany dowód jest możliwy do uzyskania decydować będzie charakter okoliczności powoływanych przez wykonawcę. Jeżeli są one obiektywnie możliwe do stwierdzenia w postaci zaświadczeń, informacji wytworzonych przez podmioty niezależne od wykonawcy to wówczas taki dokument będzie miał walor dowodowy wykraczający poza samą treść wyjaśnień wykonawcy (np. zaświadczenie o zwolnieniu podmiotowym, uzyskanych upustach od dostawców, i inne wpływające na cenę). Jeżeli natomiast okoliczności, jakie przywołuje wykonawca w wyjaśnieniach dotyczą wyłącznie założeń przyjętych do kalkulacji ceny (tak jak w niniejszej sprawie), to wówczas trudno jest oczekiwać od wykonawcy, aby posiadał i przedłożył dowody mające inny walor niż oświadczenie własne wykonawcy.

Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 18 lipca 2014 r. (KIO 1396/14)
Wykonawca wezwany do wyjaśnienia wysokości ceny oferty może przedłożyć dowody na poparcie swoich twierdzeń, jednakże brak dowodów nie deprecjonuje udzielonych wyjaśnień. Liczy się bowiem treść tych wyjaśnień, jako oświadczenie własne wykonawcy. Wyjaśnieniom przystępującego nie można przypisać, iż są one nazbyt ogólne i nie poparte wyliczeniami.

Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 7 lipca 2014 r. (KIO 1287/14)
W przedmiotowym postępowaniu stwierdzić należy, że wykonawca Konsorcjum w wyjaśnieniach przedstawiło jedynie ogólnikowe stwierdzenia, własne deklaracje (oświadczenia wykonawcy) nie poparte żadnymi dowodami i już choćby z tego powodu nie można ich było uznawać za wystarczające. Zastrzec od razu należy, że do wyjaśnień nie muszą być złożone "materialne" dowody, czy też jakiekolwiek wyliczenia, ale w przypadku, jeśli wyjaśnienia wykonawcy nie wskazują na indywidualne, dostępne wyłącznie tylko temu wykonawcy uwarunkowania, uzasadniające wysokość zaoferowanej ceny, należy uznać, że wyjaśniania spełniające wymagania przepisów ustawy P.z.p., w ogóle nie zostały złożone.

Grzegorz Rogalewicz  (strona autora: kartaprzetargowa.pl)

1 komentarz:

  1. Bardzo ładne opracowanie. Szkoda tylko, że spory kawałek czasu od wprowadzenia przepisu. Regułą jest, że wprowadza się przepis, na tym przepisie pracujemy, podejmujemy decyzje (wielokrotnie wg literalnego brzmienia przepisu) a później może poczytać jak to być powinno (ale tutaj też można mieć wątpliwości).
    Niech żyje ciągła zmiana przepisów!

    OdpowiedzUsuń