Wykonawcy zwykle skarżą postanowienia specyfikacji istotnych warunków zamówienia domagając się ich złagodzenia, a nie zaostrzenia. Czy wynika to jednak z wyboru wykonawców (ważniejszym powodem podjęcia trudu złożenia odwołania jest umożliwienie sobie udziału w postępowaniu niż ograniczenia tej możliwości innym) czy z ograniczeń wynikających z przepisów prawa zamówień publicznych?
Ograniczeniem możliwości wniesienia odwołania jest konieczność interesu w uzyskaniu danego zamówienia oraz możliwość poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów p.z.p.
Czy te ograniczenia uniemożliwiają wniesienia odwołania w celu zwiększenia wymagań zamawiającego?
W przypadku kwestionowania specyfikacji istotnych warunków zamówienia wykazanie interesu sprowadza się najczęściej do samego oświadczenia wykonawcy, iż jest zainteresowany uzyskaniem zamówienia.
Jak wskazano w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 4 października 2010 r. (KIO/UZP 2036/10): "Na etapie postępowania o udzielenie zamówienia przed otwarciem ofert, np. w przypadku odwołań czy skarg dotyczących postanowień ogłoszenia i siwz przyjąć należy, iż każdy wykonawca deklarujący zainteresowanie uzyskaniem danego zamówienia posiada jednocześnie interes w jego uzyskaniu. Sformułowanie ww. przepisu w żaden sposób nie nakazuje badania sytuacji podmiotowej wykonawcy w celu ustalenia jakiego typu warunki udziału w postępowaniu spełnia oraz w jaki sposób o dane zamówienie zamierza się ubiegać." Wygląda więc na to, że tak rozumiany interes w uzyskaniu zamówienia nie sprzeciwia się wniesieniu odwołania w celu zwiększenia wymagań zamawiającego.
Tak też stwierdziła Izba w wyroku z dnia 21 kwietnia 2015 r. (KIO 742/15). Zaczęła się jednak zastanawiać dalej: "Podkreślić trzeba jednak, że sama przesłanka interesu nie jest wystarczająca. Redakcja przepisu art. 179 ustawy P.z.p. wskazuje bowiem wyraźnie, że skuteczne skorzystanie ze środka ochrony prawnej jest możliwe tylko w przypadku wykazania - łącznie z interesem, że wykonawca (czy też inny podmiot) poniósł czy też może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy P.z.p. Dodatkowo, niezbędne jest zaistnienie związku przyczynowego pomiędzy tą szkodą a naruszeniem przepisów ustawy."
Izba uznała, że konieczne jest co najmniej zagrożenie szansy wykonawcy na uzyskanie zamówienia. W jej ocenie taka sytuacja nie zachodzi, kiedy uszczerbek wykonawcy miałby polegać jedynie na możliwości ubiegania się o udzielenie zamówienia przez większą liczbę wykonawców.
Dodam jeszcze, że brak przesłanki szkody nie do końca może być czytelny jako podstawa oddalenia odwołania w powyższej sprawie.
Patrząc na inne akceptowane przez Krajową Izbę Odwoławczą przejawy możliwości wystąpienia szkody (nie tylko jako pozbawienie przez zamawiającego możliwości złożenia oferty, ale również nieuzasadnione ustanowienie wymagań faworyzujących wybranego wykonawcę) wydaje się, że również w powyższej sytuacji istnieje możliwość poniesienia szkody przez wykonawcę. Podobnie na możliwość wystąpienia szkody oddziaływuje zarówno zmniejszenie konkurencyjności oferty odwołującego z uwagi na treść postanowień siwz, jak i zwiększenie konkurencyjności ofert innych wykonawców. Drogi są inne, efekt ten sam.
Pozostaje jeszcze ostatnia kwestia, interes interesem, szkoda szkodą, ale co z naruszeniem przez zamawiającego prawa zamówień publicznych? Według mnie same "niskie" wymagania zamawiającego nie stanowią naruszenia prawa zamówień publicznych.
Zamawiający sam decyduje o swoich potrzebach zakupowych. Nie może ich narzucić ani wykonawca, ani nawet Krajowa Izba Odwoławcza. Potrzeby te nie podlegają kontroli w żaden bezpośredni sposób. Prawo zamówień publicznych nie zajmuje się kwestią racjonalności dokonywanych wydatków.
Prawo zamówień publicznych ma na celu ukształtowanie postępowania o udzielenie zamówienia jako przejrzystego procesu, w którym wszystkie wymagania zamawiającego są jasno zakomunikowane i umożliwiają zachowanie uczciwej konkurencji. I jeśli gdzieś na etapie postępowania odwoławczego badane są potrzeby zamawiającego to tylko w celu zbadania uzasadnienia wymogów zamawiającego ograniczających konkurencję. Nie w celu zbadania samej zasadności podjętej decyzji o wszczęciu postępowania czy racjonalności opisu przedmiotu zamówienia.
Inaczej postępowanie odwoławcze mogłoby się zakończyć stwierdzeniem, że sam planowany zakup nie ma sensu i po co w ogóle ktoś ogłaszał jakieś postępowanie.
Podsumowując, przy obecnym brzmieniu ustawy odwołanie zmierzające do zwiększenia wymagań określonych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia zostanie zwyczajnie oddalone. A wykonawcom chcącym w taki sposób wpłynąć na treść siwz pozostaje tylko siła perswazji.
Grzegorz Rogalewicz (strona autora: http://kartaprzetargowa.pl/)
Brak komentarzy:
Prześlij komentarz