Zamówienia publiczne: Przetargi realizować powinien ten, kto ma wiedzę

Organizator przetargu ma prawo zażądać, żeby firmy użyczające swych zasobów uczestniczyły w inwestycji jako jej podwykonawcy – uznał Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej

Ten wyrok pomoże interpretować przepisy dotyczące możliwości posługiwania się w przetargach zasobami podmiotów trzecich, które – jak oceniają eksperci – od lat są w Polsce źródłem patologii. Chodzi o art. 26 ust. 2b ustawy – Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2015 r. poz. 2164). Pozwala on, by przetarg wygrała firma, która sama nie ma wymaganego doświadczenia. Wystarczy, że przedstawi zaświadczenie, że inny, bardziej doświadczony przedsiębiorca użyczy jej swych zasobów.

Przepis ten w założeniu miał pomagać mniejszym: chodziło o to, by firma budowlana nie musiała na siłę zawiązywać konsorcjum z małą firmą ogrodniczą tylko dlatego, że przed budynkiem, którego dotyczył przetarg, miało zostać posadzone kilka drzew. Niestety w polskich realiach jego stosowanie doprowadziło do handlu referencjami: firmy bez żadnego doświadczenia wygrywały przetargi, podpierając się cudzymi osiągnięciami. Było to jednak użyczenie wyłącznie na papierze. Partner gwarantujący udostępnienie swych zasobów w żaden sposób nie uczestniczył później w realizacji zamówienia.

Podwykonawstwo wymagane

Zarzuty dotyczące niewłaściwego posługiwania się cudzym doświadczeniem są jednymi z częściej podnoszonych we wnioskach do Krajowej Izby Odwoławczej. Wątpliwości narosłe wokół interpretacji  przepisów postanowiła raz na zawsze wyjaśnić Anna Packo, przewodnicząca składu orzekającego w sprawie dotyczącej przetargu na zimowe utrzymanie czystości na warszawskich drogach. W 2014 r. zadała Trybunałowi Sprawiedliwości UE 10 pytań prejudycjalnych. Aż siedem z nich dotyczyło właśnie możliwości posiłkowania się cudzymi zasobami. Kluczowa jest odpowiedź na dwa z nich.

Pierwsze dotyczy osobistego uczestnictwa przedsiębiorcy użyczającego doświadczenia w realizacji zamówienia. W polskiej doktrynie i orzecznictwie od lat trwa o to spór. Popularny jest pogląd, że w grę wchodzi nie tylko podwykonawstwo, ale również konsultacje, doradztwo czy szkolenia.

Trybunał rzeczywiście stwierdził, że wykonawca może w dowolny sposób dowieść, że będzie mógł dysponować użyczanym mu doświadczeniem, ale nie może to polegać wyłącznie na stricte formalnym udowodnieniu spełniania warunków. Co zaś najistotniejsze, przyznał, że w szczególnych okolicznościach możliwość powoływania się na cudze zdolności jest ograniczona wyłącznie do sytuacji, gdy podmiot trzeci będzie uczestniczył w realizacji zamówienia, czyli zostanie podwykonawcą...

Czytaj więcej w artykule Gazety Prawnej http://prawo.gazetaprawna.pl/