Czy możliwa jest cesja umowy o zamówienie publiczne?

Zamówienia publicznego udziela się wyłącznie wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy Prawo zamówień publicznych. Nie oznacza to jednak, że już po podpisaniu umowy w sprawie zamówienia publicznego nie może dochodzić do zmian podmiotowych po stronie wykonawcy. 

Krótko o cesji  i przejęciu długu

Cesja, czyli przelew wierzytelności, jest umową na podstawie której dotychczasowy wierzyciel przenosi wierzytelność na rzecz osoby trzeciej. Zgodnie z regulacją art. 509 Kodeksu cywilnego (k.c.), wierzyciel może bez zgody dłużnika przenieść wierzytelność na osobę trzecią (przelew), chyba że sprzeciwiałoby się to ustawie, zastrzeżeniu umownemu albo właściwości zobowiązania. Cesja nie może być dokonana na skutek jednostronnej czynności prawnej, ustawodawca jednak nie reguluje kwestii jakie wierzytelności mogą być przedmiotem cesji.  

Cesja praw (wierzytelności) z umowy wzajemnej sama w sobie więc nie prowadzi do przejęcia obowiązków (długu). Możliwe i często w obrocie spotykane są sytuację polegające na przeniesieniu wierzytelności bez przejęcia długu, co skutkuje powstaniem wielostronnego stosunku zobowiązaniowego - poprzez przelew wierzytelności ich nabywca wchodzi jedynie w prawa kontrahenta tej umowy, nie stając się dłużnikiem świadczenia wzajemnego.

Co do zasady każda wierzytelność może być przedmiotem cesji. Istnieją jednak wyjątki. Niezbywalne jest np. prawo pierwokupu (art. 602 § 1 k.c.) i prawo odkupu (art. 595 § 1 k.c.). Niemożność dokonania przelewu wierzytelności nie musi jednak mieć źródła w jednoznacznym zakazie skonkretyzowanym w ustawie. Przelew jest wykluczony również wtedy, jeżeli sprzeciwiałby się właściwości zobowiązania, co dotyczy np. roszczenia o ochronę dóbr osobistych albo w przypadku wystąpienia odpowiedniego zastrzeżenie w umowie.

Przeniesienie długu, zgodnie z regulacją art. 519 Kodeksu cywilnego, następuje poprzez wstąpienie na miejsce dłużnika osoby trzeciej. Przejęcie długu może nastąpić albo przez umowę między wierzycielem a osobą trzecią za zgodą dłużnika albo przez umowę między dłużnikiem a osobą trzecią za zgodą wierzyciela. Przejęcie długu nie wpływa na treść stosunku zobowiązaniowego, łączącego wierzyciela i poprzedniego dłużnika, w związku z tym w szczególności nie prowadzi do umorzenia przejmowanego zobowiązania i nie kreuje w jego miejsce nowego. Co warte podkreślenie, w Kodeksie cywilnym nie przewidziano wyraźnych zakazów lub ograniczeń przejęcia długu.

Zmiany podmiotowe w zamówieniach publicznych

Na tle przepisów Kodeksu cywilnego powstaje zasadnicze pytanie, czy może dojść do zmiany podmiotowej w umowie w sprawie zamówienia publicznego. Problem ten był rozstrzygany przez Sąd Najwyższych w wyroku z dnia 13 stycznia 2004 roku (sygn. akt. V CK 97/03), który uznał, iż niedopuszczalne jest jednoczesne przejęcie długu i cesja umowy o zamówienie publiczne.

W przedmiotowej sprawie, dotyczącej wykonania usługi polegającej na kompleksowej obsłudze miejsc parkingowych na terenie gminy, Sąd okręgowy uznał, że zważywszy na fakt, że w umowie między stronami została zawarta klauzula dająca prawo przejęcia wszystkich praw (cesja) i obowiązków (przejęcie długu) wynikających z umowy, to późniejsze przeniesienie praw i obowiązków z niej wynikających przez zwycięzcę przetargu sprawia, iż zostały spełnione przesłanki do wywołania zmian po stronie wierzyciela i dłużnika umowy wzajemnej.

Sąd apelacyjny dokonał odmiennej oceny prawnej. W jego ocenie taka umowa kolidowała z treścią bezwzględnie obowiązującego (a więc nie podlegającego zmianie przez strony w ramach swobody umów wyrażonej w art. 353¹ k.c.), art. 12a ustawy z dnia 10 czerwca 1994 roku o zamówieniach publicznych, który stanowił, iż zamówienie publiczne może być udzielone wyłącznie dostawcy lub wykonawcy, który został wybrany na zasadach określonych w ustawie o zamówieniach publicznych.

Sąd Najwyższy uznał, iż na gruncie poprzedniej ustawy o zamówieniach publicznych, umowa polegająca na jednoczesnym przejęciu wszystkich praw i obowiązków z umowy zawartej w wyniku przetargu jest bezwzględnie nieważna, jako sprzeczna z art. 12a u.z.p. Na gruncie nowej ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku Prawo zamówień publicznych powyższa konkluzja nadal pozostaje aktualna. Wynika to z faktu, że przepis o identycznej niemal treści co art. 12a ustawy o zamówieniach publicznych znalazł się w ustawie Prawo zamówień publicznych - zgodnie z treścią art. 7 ust. 2 zamówienia udziela się wyłącznie wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy Prawo zamówień publicznych.

Cesja wierzytelności z umowy w sprawie zamówienia publicznego

W przypadku umowy w sprawie zamówienia publicznego, która jest umową wzajemną, dopuszczalność przekształceń podmiotowych powinna być za każdym razem odrębnie rozpatrywana dla zmiany dłużnika i wierzyciela. Sytuacja dokonania zmiana wierzyciela nie została wprost uregulowana w ustawie Prawo zamówień publicznych. W doktrynie uważa się, że wzajemny charakter umowy w sprawie udzielenia zamówienia publicznego, pomimo istnienia bardzo silnej więzi pomiędzy długiem i wierzytelnością, nie stoi jednak na przeszkodzie cesji wierzytelności. Taka cesja stworzyłaby sytuację, w której do wykonania zamówienia zobowiązany byłby nadal podmiot wybrany w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, który wciąż byłby bowiem dłużnikiem zamawiającego. Zapłata wynagrodzenia musiałaby być dokonana do rąk nabywcy wierzytelności, gdyż to ten podmiot wskutek cesji byłby teraz wierzycielem zamawiającego.

Przeniesienie wierzytelności z umowy w sprawie udzielenia zamówienia publicznego należy uznać za dopuszczalne także dlatego, iż nie sprzeciwia się celowi ustawy Prawo zamówień publicznych, którym jest wybranie profesjonalnego wykonawcy zamówienia. Cesja wierzytelności w tym przypadku nie zmienia sytuacji podmiotu, który jest nadal zobowiązany do profesjonalnego wykonania zamówienia. Nie występują również zagrożenia związane ze wstąpieniem do wykonania podmiotów wyłączonych z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, o których mowa w art. 24 u.p.z.p.

Przejęcie długu

Dopuszczalność przelewu wierzytelności z umowy w sprawie zamówienia publicznego nie budzi wątpliwości. Inaczej jest w przypadku przejęcia długu, pomimo tego, że ustawa Prawo zamówień publicznych także i w tym przypadku nie ustanawia wprost takiego zakazu. Należy jednak uznać, że regulacja art. 7 ust. 3 u.p.z.p., który stanowi, iż zamówienia udziela się wyłącznie wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy, w sposób wystarczająco jednak wyraźny zakazuje dokonywania przejęcia długu po stronie wykonawcy. Niedopuszczalne byłoby przyjęcie odmiennej interpretacji, gdyż mogłoby to prowadzić do fikcyjnego zawierania umów przez uczestników procedury przetargowej a następnie przenoszenie obowiązków na podmioty, które nie spełniałyby wymogów stawianych przez zamawiającego, co jednoznacznie zmierzałoby do obejścia ustawy. Czynności takie są więc nieważne ex lege na mocy art. 58 § 1 k.c.

Autor: Witold Jarzyński