wtorek, 6 grudnia 2011

Konsorcjum z wykonawcami zagranicznymi. Uwaga na permanent establishment!

Wspólne ubieganie się przez wykonawców o zamówienie publiczne jest standardowym elementem wielu postępowań. Taką sytuacje tradycyjnie określa się mianem konsorcjum. Wykonawcy przystępujący do takiego konsorcjum podpisują zwykle między sobą umowę. Najczęściej taka umowa podpisywana jest na dość wczesnym etapie postępowania, przed złożeniem oferty lub wniosku o udział w postępowaniu, gdyż naturalna jest potrzeba uregulowania pomiędzy członkami konsorcjum takich kwestii jak podział zadań i obowiązków związanych z udziałem w postępowaniu oraz jego kosztów, a także uregulowanie zasad wzajemnej odpowiedzialności. Najpóźniej umowa taka podpisywana jest przed podpisaniem umowy z zamawiającym, jeśli zażąda on okazania umowy pomiędzy wykonawcami.

Umowy konsorcjum zazwyczaj koncentrują się na kwestiach związanych z udziałem w konkretnym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Nie jest to błąd, jednak w przypadku konsorcjów z udziałem podmiotów zagranicznych należy pamiętać o tym, że zapisy umowy konsorcjum mogą mieć niebagatelny wpływ na opodatkowanie zagranicznych członków konsorcjum.

W literaturze prawniczej zwykle wskazuje się na podobieństwo konsorcjum do umowy spółki cywilnej. Nie wchodząc bliżej w analizę podobieństw i odmienności pomiędzy konsorcjum a spółką cywilną, faktem jest, że wiele umów konsorcjum rzeczywiście jest sformułowanych w taki sposób, iż można na ich podstawie mówić o wspólnym działaniu w celu osiągnięcia wspólnego celu gospodarczego (uzyskanie zamówienia i jego wykonanie), gdzie działania poszczególnych członków konsorcjum prowadzące do tego celu są dokładnie opisane.

Jednak takie ukształtowanie umowy konsorcjum może prowadzić do nieoczekiwanych skutków podatkowych.

Prowadzenie działalności gospodarczej przez zagraniczne podmioty w Polsce, w tym wykonywanie umów na terenie Polski, może bowiem prowadzić do powstania tzw. zakładu (ang. permanent establishment). W takim przypadku na zagranicznym przedsiębiorcy mogą ciążyć określone obowiązki rejestracyjne, a część jego dochodów może podlegać opodatkowaniu w Polsce.

Jeżeli zagraniczne przedsiębiorstwo prowadzi działalność w Polsce, która zostanie uznana za tzw. zakład, zagraniczne przedsiębiorstwo będzie zobowiązane do obliczenia i zapłacenia w Polsce podatku dochodowego od osób prawnych od dochodu osiągniętego za pośrednictwem tego zakładu. Jak to zostanie ustalone? Otóż taki zakład powinien, co do zasady, prowadzić księgi w takim formacie, jaki jest wymagany przepisami polskiej ustawy o rachunkowości. W przypadku braku ewidencji, na podstawie której władze skarbowe mogłyby wyliczyć przypisane do działalności zakładu koszty i przychody, urzędnik skarbowy jest uprawniony do zastosowania określonego odrębnie dla poszczególnych branż wskaźnika dochodów w stosunku do przychodów. Przychód natomiast jest stosunkowo łatwo określić – będą to wszystkie wypłaty na rzecz członka konsorcjum.

Warunki uznania danej działalności w Polsce za prowadzące do powstania zakładu są określone zarówno w ustawie o podatku dochodowym od osób prawnych („CIT”), jak i w ratyfikowanych przez rząd umowach w sprawie unikania podwójnego opodatkowania. Postanowienia poszczególnych umów różnią się od siebie, za każdym jednak razem wskazują na konieczność prowadzenia w Polsce działalności poprzez położoną na terytorium naszego kraju tzw. stałą placówkę.  Co może być taką stałą placówką? W zasadzie wszystko: biuro, miejsce na targowisku, budowa, montaż lub instalacja, oddelegowana i przebywająca na stałe w Polsce grupa osób (stałą placówką staje się wtedy hotel, w którym przebywają), ale i tzw. zależny agent, za pośrednictwem którego w sposób stały dochodzi do realizowania przychodów na terytorium Polski. Za każdym jednak razem należy w pierwszej kolejności zweryfikować, czy działalność ta ma charakter jednorazowy, czy też można twierdzić, że jest on prowadzona w sposób stały, przy czym stały nie oznacza przez czas nieokreślony.

Zakład może więc powstać nawet wtedy, gdy działalność zagranicznego przedsiębiorcy w Polsce jest prowadzona bez zarejestrowanej w Polsce formy prawnej (np. oddziału, przedstawicielstwa) lub na przykład wtedy, gdy powołane przez zagranicznego przedsiębiorcę przedstawicielstwo w Polsce podejmuje działalność, która prowadzi do zawierania wiążących kontraktów handlowych z polskimi odbiorcami w imieniu zagranicznego przedsiębiorstwa.

Należy dodać, że definicje zakładu z odpowiedniej umowy o unikaniu podwójnego opodatkowania mogą być inne i wówczas to one mają zastosowanie zamiast definicji z ustawy o CIT.
Przykładowo w umowie z Hiszpania oraz umowie z Francją "zakład" oznacza stałą placówkę, poprzez którą całkowicie albo częściowo wykonuje się działalność przedsiębiorstwa, zaś budowa albo montaż tylko wówczas, gdy trwają przez okres dłuższy niż 12 miesięcy, zaś już w umowie z USA budowa lub montaż muszą trwać ponad 18 miesięcy, aby zostały uznane za „zakład”. Mimo znacznych podobieństw każda zawarta przez Polskę umowa o unikaniu podwójnego opodatkowania zawiera wiele odmienności, stąd też zawsze trzeba sprawdzić jej treść w odniesieniu do konkretnego projektu.

Co oznacza to w praktyce? Np. że wpisanie w umowie konsorcjum, iż każdy z członków konsorcjum (w tym podmioty zagraniczne) będzie wykonywał na rzecz zamawiającego oznaczone prace, zgodnie z podziałem zadań przyjętych między wykonawcami, może prowadzić w przypadku wykonywania tych prac przez podmiot zagraniczny powyżej np. 12 miesięcy, do powstania „zakładu” tego podmiotu na terenie Polski. Konsekwencją będzie obowiązek rejestracji podatkowej (tj. uzyskanie odpowiedniego numeru NIP) oraz zapłaty podatku CIT w Polsce (stawka 19%) od przychodów uzyskanych z realizacji zamówienia.

Zawsze zatem, gdy przedsiębiorca zagraniczny uczestniczy w konsorcjum dotyczącym zamówienia realizowanego w Polsce, powinien przeanalizować skrupulatnie konsekwencje podatkowe i odpowiednio ukształtować zasady swojego udziału w konsorcjum. W wielu przypadkach, zwłaszcza tych, które dotyczą kontraktów realizowanych przez dłuższy okres czasu, może się okazać, że dużo prościej będzie powołać do życia polską spółkę zależną, z którą podmiot zagraniczny może współpracować na zasadzie dostawcy, np. towarów czy technologii, tak, aby formalnie to nie podmiot zagraniczny był podmiotem realizującym kontrakt zawarty przez konsorcjum. Oczywiście konkretne rozwiązanie zależy od wielu zmiennych, w tym od tego, czy w danym przypadku jednak udział zagranicznego wykonawcy w konsorcjum jest konieczny ze względu na np. konieczność uwzględnienia jego potencjału ekonomicznego.

Na koniec warto nadmienić, że omówiony wyżej problem zakładu może dotyczyć także przedsiębiorców zagranicznych uczestniczących samodzielnie w postępowaniach o udzielenie zamówień publicznych w Polsce oraz przedsiębiorców polskich uczestniczących w postępowaniach zagranicznych.


***

Tekst z serwisu EuroZamowienia.pl kancelarii Wierzbowski Eversheds

Autor: Tomasz Zalewski, radca prawny, partner w kancelarii Wierzbowski Eversheds.

Współautorem tego artykułu jest Karolina Stawowska, która kieruje zespołem prawa podatkowego Wierzbowski Eversheds.
 

Brak komentarzy:

Publikowanie komentarza