"Predatory pricing" w zamówieniach publicznych

Problem stosowania rażąco niskich cen w przetargach publicznych został zauważony przez polityków i media, za sprawą chińskiego konsorcjum COVEC, które w połowie 2011 roku przestało wypłacać wynagrodzenie swoim podwykonawcom. Na marginesie należy wskazać, iż w przeszłości zarzut stosowania rażąco niskich cen kierowany był przeciwko firmom także z innych krajów (Mostostal czy Budimex). Nie jest to więc problem charakteryzujący tylko chińskie firmy, jak często przedstawiane jest to w mediach. Nie jest to też problem będący utrapieniem polskich przetargów publicznych.

Zjawisko stosowania rażąco niskich cen, czyli tzw. drapieżnictwa cenowego (predatory pricing), jest przedmiotem dyskusji teoretyków i praktyków zarówno prawa zamówień publicznych, jak i prawa konkurencji. W obydwu dziedzinach prawa dostrzega się znaczne problemy dowodowe w tym zakresie.

Przyczyną takiego stanu rzeczy może być złe prawo (np. brak ustawowej definicji ceny rażąco niskiej w ustawie Prawo zamówień publicznych). To stanowisko, chociaż zdaje się dominować w polskim dyskursie na temat stosowania ceny rażąco niskiej, wydaje się jednak błędne. Wiele wskazuje, iż jest wręcz przeciwnie, gdyż polskie prawo daje instrumenty do walki z tym procederem. Zamawiający w pierwszym rzędzie ma obowiązek domagać się wyjaśnień od wykonawcy, którego cena odbiega od pozostałych ofert. Wykonawca ma ponadto możliwość zaskarżenia zaniechania przez zamawiającego zażądania wyjaśnień od wykonawcy, którego cena nosi znamiona rażąco niskiej. Wykonawca ma także możliwość zaskarżenia decyzji o uznaniu wyjaśnień za wystarczające. Warto również dodać, iż polskie prawo zamówień publicznych – w zakresie kryteriów wyboru oferty – jest w pełni zgodne z prawem europejskim.

Problemem nie jest również brak ustawowej definicji ceny rażąco niskiej (klauzule generalne są często stosowane w polskim prawie – nie ma np. legalnej definicji szkody, co nie przeszkadza przedsiębiorcom udowadniać przed sądami, że do powstania szkody faktycznie doszło). Dokładna analiza orzecznictwa Krajowej Izby Odwoławczej pokazuje również, iż istnieje zasadniczy konsensus w zakresie tego, co rozumie się pod pojęciem rażąco niskiej ceny. Najczęściej podaje się, iż: „cena rażąco niska, to taka, która jest nierealistyczna, niewiarygodna w porównaniu do cen rynkowych podobnych zamówień i ewentualnie innych ofert złożonych w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego”. Podobnie to pojęcie definiuje Urząd Zamówień Publicznych: „za ofertę z rażąco niską ceną można uznać ofertę z ceną niewiarygodną, nierealistyczną w porównaniu do cen rynkowych podobnych zamówień. Oznacza to cenę znacząco odbiegającą od cen przyjętych, wskazującą na fakt realizacji zamówienia poniżej kosztów wytworzenia usługi, dostawy, roboty budowlanej. Przyczyną wyraźnie niższej ceny od innych ofert może być albo świadome działanie wykonawcy albo nierzetelność kalkulacji wykonawcy, co grozi nienależytym wykonaniem lub niewykonaniem zamówienia w przyszłości”.

Skoro brak definicji jest pozorny, gdyż została ona wypracowana prze doktrynę i orzecznictwo prawa zamówień publicznych, a prawo pozwala na walkę z procederem stosowania ceny rażąco niskiej w przetargach, to należ zadać sobie pytanie czy przypadkiem stosowanie rażąco niskich cen nie jest tyle trudne do udowodnienia, co po prostu trudne do zaobserwowania w rzeczywistości? Ekonomiści mają poważne wątpliwości czy proceder drapieżnictwa cenowego w ogóle ma jakieś potwierdzenie w empirii. Inaczej mówiąc, niektórzy ekonomiści uważają, że drapieżnictwo cenowe jest trochę jak potwór z Loch Ness, wiele się o nim mówi, ale mało kto go widział.

Podkreśla się, że wytłumaczeniem takiego stanu rzeczy może być fakt, iż drapieżnictwo cenowe częstokroć przynosi większe straty „drapieżnikowi” niż „ofierze”. Żeby odebrać rynek od konkurentów, przedsiębiorca musiałby zwiększać sprzedaż po cenach niższych niż jego własne koszty, podczas gdy jego konkurenci zmniejszają sprzedaż do poziomu minimalizującego straty. Amerykańska the Federal Trade Commission uważa, iż taka strategia może być tylko skuteczna w wyjątkowych przypadkach, gdy straty są krótkoterminowe i kompensowane są wyższymi zyskami w długim terminie i tylko w przypadku skutecznego pozbycia się konkurentów z rynku. Ponadto, żeby pozwolić sobie na taką wojnę cenową z jakąkolwiek nadzieją na powodzenie, przedsiębiorca musi mieć do dyspozycji znaczne fundusze, którymi nie dysponują jego rywale. Ponieważ koszty to także utracone korzyści, więc aby opłacało się zaangażować w wojnę cenową, oczekiwany zwrot na takiej inwestycji musiałby przekraczać możliwe zyski z wszelkich innych możliwych inwestycjach (np. w instrumenty finansowe). Ponadto, jeśli stopa zwrotu na inwestycji w wojnę cenową jest tak wysoka, oznacza to, że ten rynek jest bardzo lukratywny. W takiej sytuacji, konkurenci będą mieli silną motywację, by kredytować swoje uczestnictwo w tej wojnie cenowej – a banki i inwestorzy będą temu przychylni, co podnosi ryzyko takiego procederu.

Zjawisko drapieżnictwa cenowego zdaje się być bardzo rzadkie nie tylko na wolnym rynku, ale również na „specyficznym” rynku zamówień publicznych, gdyż w 2011 roku mieliśmy zaledwie 72 orzeczenia KIO, w których wykonawcy zarzucali konkurentom stosowanie rażąco niskich cen w przetargach. Tylko 2 przypadkach KIO orzekła, że faktycznie mamy do czynienia z rażąco niską ceną. W 10 przypadkach KIO uznała, że wykonawca niewystarczająco, lub zbyt ogólnikowo udzielił wyjaśnień, co nie pozwala stwierdzić, czy podana cena ma charakter rynkowy. W pozostałych 60 przypadkach KIO uznała, że zarzut stosowania rażąco niskiej ceny jest nieprawdziwy. Tak więc jeżeli porównamy skalę tego zjawiska do wszystkich postępowań, których liczba sięga blisko 200 tys. rocznie, widać, iż nie tylko sami przedsiębiorcy rzadko zarzucają konkurentom stosowanie rażąco niskich cen, ale dodatkowo KIO rzadko stwierdza, że dana cena, chociaż nawet bardzo różniąca się od cen oferowanych przez innych wykonawców, jest rażąco niska.

Autor: Witold Jarzyński 

Więcej na ten temat: "Najniższa cena w przetargach publicznych - gdzie naprawdę leży problem"