Powoływania się na zasoby ekonomiczne podmiotów trzecich

W wyroku z dnia 7 listopada 2011 r. (sygn. akt: KIO 2255/11, KIO 2260/11, KIO 2283/11) Krajowa Izba Odwoławcza rozpatrywała bardzo ciekawą i budzącą wiele wątpliwości interpretacyjnych kwestię dotyczącą możliwości powoływania się na potencjał ekonomiczny podmiotów trzecich. 

Podstawa prawna

Zgodnie z treścią art. 26 ust. 2 b u.p.z.p. wykonawca może polegać na wiedzy i doświadczeniu, potencjale technicznym, osobach zdolnych do wykonania zamówienia lub zdolnościach finansowych innych podmiotów, niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nimi stosunków.

Wykonawca w takiej sytuacji zobowiązany jest udowodnić zamawiającemu, iż będzie dysponował zasobami niezbędnymi do realizacji zamówienia, w szczególności przedstawiając w tym celu pisemne zobowiązanie tych podmiotów do oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na okres korzystania z nich przy wykonaniu zamówienia.

Przywołany przepis ustawy stanowi transpozycję do prawa krajowego postanowień art. 47 ust. 2 oraz art. 48 ust. 3 dyrektywy 2004/18/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 31 marca 2004 r. w sprawie koordynacji procedur udzielania zamówień publicznych na roboty budowlane, dostawy i usługi (Dyrektywa). 

Istota problemu

O problemie powoływania się na zdolności ekonomiczne podmiotu trzeciego pisaliśmy już wcześniej. Problem zasadniczo dotyczy tego, że polski ustawodawca w sposób "twórczy" transponował przepisy dyrektywy przesądzając o tym, że wykonawca może powoływać się na potencjał finansowy, ale już nie potencjał ekonomiczny. Tymczasem Dyrektywa  nie przewiduje możliwości wyłączenia dopuszczalności powoływania się na potencjał ekonomiczny. 

Zgodnie z art. 47 ust. 2 Dyrektywy:

"Wykonawca może, w stosownych sytuacjach oraz w przypadku konkretnego zamówienia, polegać na zdolnościach innych podmiotów, niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nimi powiązań. Musi on w takiej sytuacji udowodnić instytucji zamawiającej, iż będzie dysponował niezbędnymi zasobami, np. przedstawiając w tym celu stosowne zobowiązanie takich podmiotów".

Wnioski z orzeczenia KIO

KIO w swoim orzeczeniu stwierdziła, iż co prawda z literalnego brzmienia polskiej regulacji (art. 26 ust. 2b u.p.z.p.) wynika, że wykonawca nie ma możliwości powołania się na zasoby podmiotu trzeciego w zakresie zdolności ekonomicznych, to już sama Dyrektywa dopuszcza,  w tzw. „stosownych sytuacjach”, taką możliwość zarówno w sferze zdolności ekonomicznych jak i finansowych. KIO stwierdziła, iż przy interpretacji prawa krajowego należy stosować wykładnię prouniją a więc uwzględniać reguły zawarte w dyrektywach odnośnie art. 26 ust. 2b u.p.z.p.

Dalej KIO stwierdziła, że w każdym przypadku powołania się przez wykonawcę na zasoby ekonomiczne podmiotu trzeciego należy rozważyć czy mamy do czynienia z tzw. „stosowną sytuacją”, o której mówi art. 47 ust. 2 Dyrektywy.

W oparciu o analizę orzecznictwa ETS, należy przyjąć, że owa „stosowana sytuacja” zachodzi np. w przypadku istnienia powiązań kapitałowych podmiotów czy oceny zdolności spółki matki holdingu, gdy można uwzględnić również zasoby i zdolności jej spółek córek (C-5/97, Ballast Nedam Groep przeciwko Belgii).

Mając to na uwadze KIO zważyła, że w tym konkretnym przypadku powołania się przez wykonawcę – Newind Grupa Apator Sp. z o.o. - na zasoby ekonomiczne w postaci polisy ubezpieczeniowej potwierdzającej ubezpieczenie od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia podmiotu innego – Apator Rector Sp. z o.o. - zachodzi niewątpliwie „stosowna sytuacja”, o której mowa w art. 47 ust. 2 Dyrektywy.

Spółka Apator Rector Sp. z o.o. – podmiot udostępniający swoje zasoby ekonomiczne - należy do tej samej grupy kapitałowej, co spółka odwołującego i jest spółką dominującą (głównym udziałowcem Newind Grupa Apator Sp. z o.o.). Zatem powołanie się na zasoby podmiotu trzeciego w tym konkretnym przypadku ma charakter realny co oznacza, że wykonawca może faktycznie mieć do swojej dyspozycji zasoby podmiotów trzecich potrzebne do realizacji zamówienia.

Ponadto, KIO wskazała, że zgodnie z treścią art. 808 k.c., ubezpieczający może zawrzeć umowę ubezpieczenia na cudzy rachunek a ubezpieczony może nie być imiennie wskazany w umowie, chyba że jest to konieczne do określenia przedmiotu ubezpieczenia. Z takiej możliwości mogą często korzystać spółki należące do tej samej grupy kapitałowej, gdzie spółka dominująca zawiera umowę ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej na rachunek własny oraz innych powiązanych z nią kapitałowo podmiotów, które mogą nawet nie być wymienione w umowie ubezpieczenia czy polisie.

* * * 

Na marginesie należy stwierdzić jeszcze dwie rzeczy. 

• Po pierwsze Urząd Zamówień Publicznych stoi na odmiennym stanowisku. W opinii pod tytułem "Warunki udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia", UZP twierdzi, iż potencjału ekonomicznego nie można użyczyć. 

• Po drugie w doktrynie kwestionuje się klasyfikację polisy ubezpieczeniowej jako dokumentu potwierdzającego zdolności ekonomiczne - np. Jerzy Pieróg stoi na stanowisku, iż polisa dotyczy sytuacji finansowej. Przyjęcie takiej interpretacji w powyższej sprawie mogłoby być kolejnym argumentem na rzecz wykonawcy.

Autor: Witold Jarzyński