O (nie)uwzględnianiu potencjału podmiotów trzecich przy tworzeniu „krótkiej listy”

Problem stosowania art. 26 ust. 2b Pzp do tworzenia tzw. „krótkiej listy”, czyli kwalifikacji określonej liczby wykonawców do kolejnego etapu postępowania w trybach o charakterze dwustopniowym (przetarg ograniczony – art. 51 ust. 2, negocjacje z ogłoszeniem – art. 57 ust. 3, dialog konkurencyjny – art. 60d ust. 3 Pzp) nie jest problemem specjalnie nowym. Odkąd art. 26 ust. 2b w ustawie Pzp się pojawił i zaczął być stosowany, pojawiały się całkiem liczne orzeczenia KIO w tym temacie. Jednak ostatnimi czasy problem ten stał się szczególnie palący, albowiem możemy właśnie obserwować nierzadki ostatnio proces „zmiany linii orzeczniczej”. W przepisach jakoś nic się nie zmienia, tymczasem orzeczenia odwracają się o 180 stopni. Choć sprawa od dłuższego czasu widniała na szczycie poczekalni szponowej, wciąż się obsuwała – uznawałem, że wypadałoby jej poświęcić nieco więcej czasu i skupienia, niż było dostępne. Wieści jednak o dwóch ogłoszonych tego samego dnia (5 marca) wyrokach na ten temat w sprawach KIO 331/12 i 333/12 oraz KIO 223/12, 248/12 i 261/12 ostatecznie mnie zmobilizowały.

Choć treści uzasadnień podanych wyżej wyroków nie znamy, to wieść niesie, iż w pierwszym z tych orzeczeniach KIO stwierdziło, że potencjał „pożyczony” może służyć wyłącznie w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu w zakresie progów stawianych przez zamawiającego, nie może zaś służyć uzyskiwaniu dodatkowych punktów w celu uzyskania lepszego miejsca na „krótkiej liście”. W drugim zaś stwierdziło coś odwrotnego… :) Na janosikowym forum Tymek przekazał niedawno podsumowanie wydanych w ostatnim czasie orzeczeń w tej kwestii – wynika z niego, że jeszcze w ubiegłym roku zdecydowanie dominowała opcja przeciwna (tj. punktowania również potencjału podmiotu trzeciego, a nie tylko własnego wykonawcy). W listopadowym numerze Informatora UZP tymczasem głos zabrał anonimowy¹ autor tekstu o iście barokowym tytule: „Zagadnienie dysponowania przez wykonawców zasobami podmiotu trzeciego, o którym mowa w art. 26 ust. 2b Pzp w świetle nieprawidłowości stwierdzonych w świetle wyników kontroli oraz ustaleń postępowań wyjaśniających przeprowadzonych przez Prezesa UZP” (str. 20-44). Jednocześnie (nie wiem, czy ma to jakiś bezpośredni związek, korelacja w czasie występuje) orzecznictwo poczęło się zmieniać…

Anonimowy autor tego tekstu zajmuje się tym problemem (str. 22-23 Informatora) wychodząc od wykładni językowej art. 26 ust. 2b Pzp. Podkreśla, że mowa tam tylko o udostępnianiu zasobów „niezbędnych do realizacji zamówienia”. Z tego magicznego słówka „niezbędne” wyprowadza konkluzję, iż chodzi tu wyłącznie o takie zasoby, „bez których prawidłowa realizacji zamówienia nie byłaby w ogóle możliwa”. Gdy ja patrzę na art. 26 ust. 2b Pzp, to jednak widzę, że reguła dotycząca posiłkowania się potencjałem podmiotów trzecich to tylko pierwsze zdanie tego przepisu: „Wykonawca może polegać na wiedzy i doświadczeniu, potencjale technicznym, osobach zdolnych do wykonania zamówienia lub zdolnościach finansowych innych podmiotów, niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nimi stosunków”. Drugie zdanie, w którym owe „niezbędne zasoby” się pojawiają tyczy się jedynie określenia sposobu udokumentowania takiego polegania. W jakim zaś zakresie może wykonawca polegać na wiedzy, doświadczeniu itp.? Tego ustawa już nie wskazuje, co do samego polegania ograniczeń żadnych nie ma. Z samej konstrukcji ustawy jasno wynika (przynajmniej to jedno), iż chodzi tu o spełnianie warunków udziału w postępowaniu. Jednak warunek udziału w postępowaniu to zarówno coś, czego niewykazanie skutkuje wykluczeniem z postępowania (art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp), jak i coś, czego ocena (art. 51 ust. 2 Pzp i inne wspomniane na wstępnie notki) decyduje o kwalifikacji na krótką listę.

Anonimowy autor dalej wskazuje na cel regulacji – iż w art. 26 ust. 2b Pzp chodzi o „zwiększenie konkurencyjności postępowań (…) przez stworzenie możliwości ubiegania się o zamówienie publiczne wykonawcom, którzy sami nie posiadają wystarczającego potencjału do wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu, a mają możliwość wykorzystania przy realizacji zamówienia potencjału swoich partnerów gospodarczych”. Ale skoro taki jest cel, to jaka jest różnica między oceną warunku na zasadzie „spełnia – nie spełnia” i oceną tego samego warunku na zasadzie „kto lepiej”? W jednym i w drugim wypadku chodzi o dopuszczenie wykonawców do ubiegania się o zamówienie, czy bowiem zostanie po prostu wykluczony, czy też nie dostanie się na krótką listę, efekt jest taki sam.

Najciekawszy w tekście z „Informatora UZP” jest przykład. Przykład, który faktycznie zdaje się ilustrować słuszność tezy autora. Odnosi on się do sytuacji, gdy wykonawca w przypadku postępowania dwustopniowego powołuje się na potencjał wielu podmiotów (niezmiernie istotne jest niepozorne wskazanie w nawiasie przy potencjale: „np. doświadczenie”). I dochodzi do wniosku, że nie można premiować wykonawców, którzy są w stanie nawiązać współpracę „ze znaczną liczbą podmiotów”. Problem w tym, że przykład pokazuje tylko jedną stronę medalu. Tę stronę medalu, którą potocznie nazywa się „handlem referencjami”. Gdy trafi się wykonawca, który tylko po to, by uzyskać lepszą ocenę, zbierze zobowiązania użyczenia potencjału w zakresie doświadczenia od dziesięciu kolegów-innych podmiotów, to faktycznie będzie skandal. Za doświadczenie iluzoryczne punktów być nie powinno.

Spójrzmy jednak na użyczanie doświadczenia z innej perspektywy. Wniosek o dopuszczenie do udziału składa wykonawca, który nie posiłkuje się współpracą z licznymi innymi podmiotami, ale z jednym wykonawcą, który posiada bogate doświadczenie, i w tym zakresie będzie podwykonawcą na etapie realizacji zamówienia. A zatem sytuacja uczciwa, klarowna, o którą chodziło zarówno autorom dyrektywy, jak i ustawy. I co? Chociaż w tym wypadku mamy do czynienia z faktycznym wykorzystaniem użyczanego potencjału, to na krótkiej liście wykonawca oceniany jest na „0″. Przegrywa zatem z wykonawcą, który może mieć doświadczenie mniejsze, ale własne, choć na etapie realizacji umowy zamawiacz zapewne cieszyłby się bardziej akurat z tego niezmiernie doświadczonego podwykonawcy.

Pójdźmy dalej. Nie bez powodu wskazałem na ten na pozór niewinne wskazanie w nawiasie na str. 23 artykułu z „Informatora UZP”: „np. doświadczenie”. Bo gdy zostawimy doświadczenie na boku i zajmiemy się potencjałem ludzkim, technicznym czy finansowym… Tam wręcz trudno mi znaleźć/wymyślić przykład, który racjonalizowałby tezę anonimowego autora. A pamiętajmy, że krótka lista to niekoniecznie doświadczenie, ale także mogą być i inne warunki. Zamawiacze badają na przykład obok doświadczenia wykonawcy także i kwalifikacje osób na kluczowe stanowiska. I składają temu zamawiaczowi wnioski dwie grupy wykonawców, jedni wskazują na to kluczowe stanowisko osoby „własne” (nie wchodząc w szczegóły), a drudzy „pożyczone” od podmiotów trzecich. Dlaczego zamawiający miałby nie przyznać wykonawcom z tej drugiej grupy punkcików za doświadczenie tych „pożyczonych” osób? Przecież wymaga, by te osoby (albo co najmniej im równoważne) pełniły potem określone funkcje w czasie realizacji zamówienia. Przez zasadę niepunktowania potencjału podmiotu trzeciego wykonawcy korzystający z osób „pożyczonych” nie dostaną tu żadnych punktów, podczas gdy wykonawcy z osobami „własnymi”, choćby znacznie mniej doświadczonymi, w tym miejscu zdobędą nad nimi przewagę. Bo to ich „własne” osoby. Jednak przecież na etapie realizacji tak naprawdę żadnego absolutnie znaczenia dla zamawiacza nie ma fakt, czy ona „własna” czy „pożyczona”…

Uprośćmy problem jeszcze bardziej – jeśli zamawiający będzie chciał kwalifikować wykonawców na krótką listę na podstawie pojemności czerpaka koparki, którą dysponują i którą będą wykorzystywać przy kopaniu dołków – dlaczego miałby zwracać uwagę, czy to własna koparka wykonawcy, czy też pożyczona specjalnie do tego zamówienia? Jeśli zamawiacz będzie punktował tylko tych, którzy koparkę mają własną, jakiż związek będzie to miało z uczciwą konkurencją (i aż palą się palce – zdrowym rozsądkiem i zwykłą ludzką sprawiedliwością)?

Obawiam się, że interpretacja przepisów umieszczona w „Informatorze UZP” i coraz szerzej rozchodząca się po zamówieniowym światku, powstała tylko na bazie problemów z użyczaniem doświadczenia. Z zupełnym pominięciem konsekwencji dla przypadków innych niż doświadczenie. Już pomijając fakt stosowania art. 26 ust. 2b Pzp także i w zakresie doświadczenia bez kombinowania, „po bożemu”. Wszak już w bodaj pierwszej wersji „Projektu założeń projektu ustawy o zmianie ustawy Prawo zamówień publicznych”, z października 2010 roku Prezes UZP pisał (str. 77)²: „Proponowania zmiana ma służyć zwiększeniu szans na zaproszenie do udziału w następnym etapie postępowania małych i średnich firmy oraz wyeliminowaniu wygrywania prekwalifikacji wyłącznie przez największe firmy, jak również handlu referencjami, którym sprzyja wymaganie od wykonawców spełniania warunków udziału w postępowaniu w największym stopniu. Po ww. zmianie zamawiający będą mogli m.in. prekwalifikować wykonawców w oparciu o ich własne doświadczenie (bez możliwości posiłkowania się referencjami podmiotów trzecich) albo stosować inne obiektywne kryteria wskazane w ogłoszeniu o zamówieniu.” A zatem wówczas uznawał, iż przepisy nakazują punktowanie potencjału podmiotu trzeciego. Ba, ostatnia dostępna wersja tego dokumentu nosi datę 28 czerwca 2011 r. (tam ten sam tekst na str. 86), a przepisy w międzyczasie się nie zmieniły… Co więcej, dokładnie takie samo uzasadnienie proponowanych zmian w ustawie zawiera uzasadnienie do opublikowanego ostatnio projektu jej nowelizacji (str. 36). Wersja z 16 lutego 2012 r., a zatem jak najbardziej aktualna… Z jednej strony Prezes publikuje w listopadowym „Informatorze” opinię, iż pożyczonego potencjału punktować nie można, z drugiej kilka miesięcy później uzasadnia projekt zmiany do ustawy tym, że pożyczony potencjał punktować można, a jest to złe³.

Pisałem na wstępie o odwołaniach. Rozumiem wykonawców⁴, którzy chcą, by tylko własny potencjał się liczył – w zakresie użyczania potencjału przez podmioty trzecie w zakresie doświadczenia panuje wciąż patologia (niektórzy cały system zamówieniowy nazywają patologicznym, ale jeśli nawet przyznać im rację, to w tym akurat jego fragmencie wynaturzenia są wyjątkowo daleko idące). Konkurenci napychają się doświadczeniem innego podmiotu, a w praktyce nijak to doświadczenie na realizację się nie przekłada. W trybie dwustopniowym jest to o tyle bolesne, że kilku takich nieco bardziej cwanych wykonawców złoży wnioski, i uczciwy, a doświadczony nie załapie się na „krótką listę” i straci jakąkolwiek szansę na zamówienie.

Zastosowane lekarstwo powoduje jednak kompletny chaos. Chaos w postaci kompletnej nieczytelności przepisów dla ich użytkownika, który nie śledzi na bieżąco orzecznictwa i piśmiennictwa (a umówmy się, przepisy powinny być tak skonstruowane, by można było sobie z nimi radzić bez większych problemów). Chaos w postaci wylewania dziecka z kąpielą, opisanego powyżej. Prezes UZP i KIO chcą system naprawiać, ale mam wrażenie, że stosują tylko szkodliwe półśrodki. Jeśli marudzimy, że dopuszczenie punktowania pożyczonego potencjału prowadzi do sankcjonowania fikcji, to dlaczego ową fikcję piętnujemy tylko w przypadku tworzenia „krótkiej listy”, a na potrzeby spełniania „warunków progowych” przeciwnie – sankcjonujemy ją? Czy nie powinniśmy zatem weryfikować tych zobowiązań w ogóle, na ile poleganie na cudzym potencjale jest tu realne, zamiast stosować protezy w stylu – nie przyznaję punktów powyżej minimum? To wciąż ta sama fikcja, na którą w zamówieniach miejsca w ogóle być nie powinno. Nie możemy rozstrzygać, że w jednym miejscu jest ona „be”, a w drugim „cacy”, zasady udzielania zamówień, w tym zasada uczciwej konkurencji obowiązują równo wszędzie!

Problem leży głębiej, a jego źródło przede wszystkim leży w wadliwej implementacji poprzez art. 26 ust. 2b Pzp przepisów art. 47 ust. 2 i art. 48 ust. 3 dyrektywy 2004/18/WE. Wadliwej, bo przede wszystkim to wskutek braku w naszej ustawie podkreślenia, że użyczenie potencjału może nastąpić „w stosownej sytuacji”, zaczął kwitnąć i został usankcjonowany w orzecznictwie tzw. handel referencjami. Owszem, mam wrażenie, że zaczyna się to powoli zmieniać, ale dzieje się to powoli i z oporami – ponad dwa lata wolnej amerykanki spaczyły system dość mocno. Co gorsza, Prezes UZP jakoś nie kwapi się, by przepis w tym zakresie poprawić – ani w projekcie nowelizacji, ani w propozycjach dalszych zmian wątek ten nie pojawia się (choć w tym drugim dokumencie jest mowa o wpisaniu do ustawy możliwości korzystania z uprawnień podmiotu trzeciego, a zatem inny z problemów niedokładnej implementacji jest poruszany).

¹⁾ Anonimowość autorów jest niezwykle zastanawiającym zwyczajem Informatora. Zaś na wstępie każdego wydania mamy notkę: „Przy wykorzystaniu zamieszczonych w „Informatorze UZP” informacji poprzez przedruk całego artykułu bądź jego fragmentów należy: podać autora (…).” I jak ja mam autora podać? Aż strach cytować ;) Serio zaś mówiąc, tego typu praktyki ogromnie zmniejszają zaufanie do treści zawartych w poszczególnych tekstach…

²⁾ Dziękuję Tymkowi za trop.

³⁾ Inna sprawa, ile ta nowelizacja w tym zakresie zmienia, w mojej opinii – nic (poza dodaniem możliwości korzystania z innych kryteriów kwalifikacji niż te, które są warunkami udziału w postępowaniu).

⁴⁾ Naprawdę, Kasiu :)

* * *

Autor: Grzegorz Bednarczyk

Tekst pierwotnie opublikowany 12 marca 2012 roku na stronie autora: "W szponach zamówień".